Direito Hoje | O pragmatismo ambiental de Daniel Farber
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Daniel Raupp

Juiz Federal, Doutorando e Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, em regime de dupla titulação com a Widener University – Delaware Law School (EUA)

 
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 Daniel Raupp 

02 de agosto de 2021

Resumo

O artigo examina a teoria do pragmatismo jurídico-ambiental desenvolvida por Daniel Farber, denominada de “ecopragmatismo”. Para tanto, tem como objetivos: (1) a descrição das raízes históricas e das características do pragmatismo filosófico clássico; (2) o exame do conteúdo do pragmatismo jurídico e da sua contribuição para a tomada de decisão em matéria ambiental; (3) a análise de aspectos destacados do ecopragmatismo de Daniel Farber.

Palavras-chave: Daniel Farber. Ecopragmatismo. Pragmatismo jurídico.

Sumário: Introdução. 1 Pragmatismo filosófico. 2 Pragmatismo jurídico. 3 Pragmatismo ambiental e ecopragmatismo. 4 O ecopragmatismo de Daniel Farber. 4.1 Reserve Mining. 4.2 Ambientalismo x economia. 4.3 O dilema do risco. 4.4 Linha de base ambiental. 4.5 Geração atual x gerações futuras. 4.6 Regulação ambiental dinâmica. Considerações finais. Referências.

Introdução

A tomada de decisão em matéria ambiental não é, muitas vezes, simples. Não raro, as decisões envolvem uma complexa rede de julgamentos científicos, econômicos e normativos. Embora a proteção ambiental esteja enraizada na cultura contemporânea, já que, em última análise, envolve a preservação da vida humana, presente e futura, é forçoso admitir que, em algum momento, o custo de proteger o meio ambiente excede o benefício. Nesse caso, não há como escapar de escolhas difíceis a respeito de quando sacrificar valores ambientais em detrimento de outras preocupações relevantes. Em algum momento, há que se admitir que o custo de proteger o meio ambiente excede o benefício. A questão difícil é saber onde traçar a linha.

Este artigo discorre sobre o pensamento pragmatista-jurídico-ambiental de Daniel Farber, teoria denominada por ele “ecopragmatismo”, que conjuga pragmatismo filosófico, jurídico e ecologia, como uma possível ferramenta para a tomada de decisão em casos difíceis em matéria ambiental.

Na primeira parte, buscam-se nas raízes históricas do pragmatismo filosófico os fundamentos e as características dessa corrente de pensamento que podem ser aplicados ao direito ambiental. Ao reconhecer e aceitar os limites da cognição humana, o pragmatismo clássico contribui para conciliar conflitos de interesses inerentes às disputas sobre temas ambientais.

Na segunda parte, examina-se o conteúdo do pragmatismo jurídico, que trouxe os métodos e os princípios do pensamento pragmático para a ciência do direito. Ao defender que a lei deve ser interpretada de modo a garantir as consequências práticas desejadas, dispensando a interpretação literal se esta leva a resultados absurdos, o pragmatismo jurídico se apresenta como uma abordagem bastante útil em matéria ambiental, na qual o conhecimento científico, as alterações fáticas, a percepção da sociedade e a legislação estão em constante mudança.

A terceira e a quarta parte tratam de descrever a estrutura do pragmatismo ambiental, ramo relativamente novo na filosofia contemporânea, com foco no ecopragmatismo de Daniel Farber. Partindo do caso Reserve Mining, usado por Farber para desenvolver sua teoria, o artigo: a) analisa o frequente embate entre ambientalismo e economia, para sugerir distanciamento de posições extremadas; b) aborda o risco como fator decisivo na análise ambiental, cuja decisão deve conter abordagens baseadas na viabilidade, sem desprezar, contudo, a análise de custo-benefício; c) menciona a proposta de Farber de uma linha de base ambiental na tomada de decisão, ou seja, um ponto de partida de proteção ao meio ambiente como escolha válida da sociedade contemporânea, rejeitando uma suposta neutralidade de valores; d) comenta o confronto de interesse da geração atual e das gerações futuras no que diz respeito à preservação do meio ambiente e a sugestão de Farber de encontrar um meio-termo entre o compromisso da sociedade atual com o futuro e os sacrifícios que as pessoas estão dispostas a fazer em benefício das gerações vindouras; e finalmente e) alude à regulação ambiental dinâmica sugerida por Farber, ante as incertezas cientificas típicas do direito ambiental.

1 Pragmatismo filosófico

O pragmatismo é uma corrente filosófica nascida nos Estados Unidos da América no final do século XIX, inicialmente destinada a fornecer uma alternativa ao fundamentalismo, ou seja, à visão de que existem crenças inatas e indubitáveis nas quais o conhecimento deve ser baseado. [1]

A ideia inicial do pragmatismo, de acordo com Paulo Ghiraldelli Junior, [2] era a “eliminação dos dualismos característicos da metafísica, como ‘realidade’ e ‘aparência’, ‘corpo’ e ‘mente’, ‘sujeito’ e ‘objeto’ etc., por meio da noção de experiência”. A experiência, nesse caso, tinha por objetivo alcançar a verdade; não a “natureza da verdade”, mas sim “o modo pelo qual na prática da vida, na prática social, podemos apostar que não corremos relativamente perigo de errar quando, diante de um enunciado, dizemos: ‘é verdadeiro’”.

Em sentido amplo, é uma filosofia que se baseia em ações, experimentações e soluções viáveis, em vez de construções teóricas, [3] ou seja, enfatiza a ação, a experimentação e a preocupação com o que “funciona” na experiência humana. É, em certo sentido, uma atitude ou método de pensamento focado em fatos e consequências, ao contrário de teorias e princípios. [4]

No dizer de Bruno Torrano, o pragmatista “desconfia (e dá condolências) daqueles que dizem estar em busca da ‘Verdade’”; “não se encanta com belas teorias que não se mostram úteis a nossas necessidades e interesses”; fomenta a teoria “apenas quando ela se mostra capaz de facilitar a prática”; e desconfia “da indeterminação da alta teoria na resolução de problemas concretos”. [5]

Pragmáticos tradicionais, como William James, Charles Pierce, John Dewey, Josiah Royce e George Herbert Mead, viam toda a compreensão humana como intrinsecamente falível. Percebiam o conhecimento como uma busca por maior certeza, fundamentada na experiência prática e motivada por um desejo de ações bem-sucedidas. [6]

Para os pragmatistas, não há convicções instintivas, intuições ou certezas sobre as quais o conhecimento é construído, ou sobre as quais a verdade ou o significado dos conceitos podem ser analisados. Dizer que uma crença é verdade, segundo Wiliam James, é dizer que a crença é bem-sucedida em fazer sentido no mundo e não é contrariada pela experiência. [7]

Em síntese, o pragmatismo rejeita a ideia de debates conceituais abstratos, que considera desconexos da realidade, e valoriza a análise das consequências sociais e das aplicações práticas de determinado conceito, a fim de alcançar seu significado. O pragmatismo não se ocupa com os princípios ou os motivos para a tomada de decisão, mas com suas consequências práticas e seus resultados.

Pode-se dizer, assim, que o pragmatismo possui um caráter instrumental, “capaz de colaborar com procedimentos de decisão diante de enunciados, e, é claro, de ações”. Isso pode ser alcançado observando a experiência de um ponto de vista pragmático, ou seja, “considerando as alterações no âmbito da vida cotidiana, prática, das relações que eram, enfim, as experiências”. [8]

Nesse contexto, a filosofia pragmática surgiu como forma diferente de formular a questão a ser resolvida. Enquanto para a filosofia fundacional, que se baseia no conceito de crenças básicas ou fundamentos para a construção do conhecimento, o problema é “como eu aplico minha teoria a esta questão?”, para o pragmático o problema é “como resolvo uma disputa entre interesses conflitantes de uma maneira que seja consistente com nossos ideais políticos?”. [9] O mérito dessa filosofia, portanto, é derrubar abstrações filosóficas que impedem as pessoas de responder a seus problemas reais com a criatividade e a vitalidade imaginadas por James. [10] Em outras palavras, “pragmatism suggests less the image of the philosopher’s armchair than it does the craftsman’s workbench”, [11] isto é, destina-se àqueles que de fato “colocam a mão na massa” e pretendem resolver problemas reais. [12]

O pragmatismo tradicional teve uma influência considerável nas primeiras décadas do século XX. Sua relevância diminuiu na década de 1930, porém, a partir da década de 1960, foi revivido por Richard Rorty e outros “neopragmatistas”, e mais tarde, na década de 1980, por um grupo diversificado de estudiosos que se viam como pragmatistas jurídicos (legal pragmatists). Mais recentemente, muitos filósofos e juristas procuraram aplicar os preceitos do pensamento pragmático aos aspectos éticos da conservação do meio ambiente, assim como à legislação e às políticas de proteção ambiental. [13]

Nesse ponto, um aspecto do pragmatismo filosófico particularmente relevante para a integração dos princípios ecológicos ao direito ambiental é a sua flexibilidade, enraizada na aceitação da indeterminação e nas limitações da compreensão humana. Os pragmatistas anuem à ideia de que, à medida que mais conhecimento se torna disponível e à medida que a sociedade evolui, preocupações éticas também evoluem. Essa aceitação filosófica de indeterminação e mudança complementa os princípios ecológicos de incerteza e transformação.

A origem desse pensamento, segundo Mary Jane Angelo, [14] está na fascinação que os pragmatistas filosóficos do início do século XX tinham pelo desenvolvimento científico da época. A teoria da evolução de Darwin levou-os a ver o pensamento humano em termos evolutivos, propiciando um contínuo progresso da capacidade de resolução de problemas, orientada para a sobrevivência. Assim, as decisões podem mudar à medida que novas experiências ou experimentações apontem para melhores maneiras de atender às necessidades sociais.

Os pragmatistas também reconhecem que as comunidades podem ter muitos valores conflitantes. A metodologia pragmática é projetada para resolver conflitos da maneira que melhor atenda à sociedade. Os conflitos entre política e legislação ambiental nascem muitas vezes dos valores conflitantes daqueles que buscam reduzir os riscos ambientais em oposição àqueles cuja principal preocupação é a eficiência econômica. Assim, o pragmatismo pode servir como uma ferramenta útil para conciliar conflitos inevitáveis, que as políticas ambientais devem abordar. [15]

Enfim, o pragmatismo é útil ao direito ambiental, pois reconhece e aceita os limites de nossa cognição. É humilde nesse ponto.

2 Pragmatismo jurídico

O pragmatismo jurídico tem suas origens nos escritos de Oliver Wendell Holmes Jr., juiz da Suprema Corte dos EUA entre 1902 e 1932, influenciado pelas ideias dos filósofos contemporâneos William James e Charles Peirce. Para Holmes, “the life of the law has not been logic, it has been experience”. [16]

A doutrina pragmática de Holmes foi complementada por Benjamin Cardozo, que sucedeu a Holmes na Suprema Corte dos EUA, onde atuou até 1938. Em um contexto de common law, Cardozo rejeitava a ideia de “preexisting rules of law which judges found but did not make”. Segundo ele, “when a rule, after it has been duly tested by experience, has been found to be inconsistent with the sense of justice or with the social welfare, there should be less hesitation in frank avowal and full abandonment”. [17]

Embora tenha bebido na fonte do pragmatismo filosófico, o pragmatismo jurídico com ele não se confunde. Isso não significa que não tenham relação, mas que o segundo não segue necessariamente o primeiro.

Bruno Torrano explica:

[...] É possível e consistente que um pragmatista filosófico, ao falar sobre aplicação do direito, defenda algum tipo de formalismo normativo, rejeitando, com isso, a transposição do temperamento pragmático que deve guiar o mundo acadêmico ao âmbito institucional da responsabilidade pública dos juízes. O pragmatismo jurídico é freestanding quando cotejado com o pragmatismo filosófico. [18]

O pragmatismo jurídico imprime, assim, os métodos e os princípios do pensamento pragmático na ciência do direito. Essa tentativa tomou muitas formas, às vezes conflitantes. Um fator unificador do pragmatismo jurídico, no entanto, é sua antipatia ao formalismo, ou seja, à noção de que questões jurídicas complexas podem ser respondidas com mera aplicação de conceitos, sem necessidade de mais do que um exame superficial de sua relação com o mundo dos fatos. [19]

Desse modo, os métodos apropriados de investigação são aqueles que facilitam a tomada de decisão pragmática: os métodos da ciência social e do senso comum. [20] Assim, é possível, e até desejável, que o julgador se valha de outras ciências para alcançar o melhor resultado possível no caso concreto, como a economia e a psicologia cognitiva. Nesse sentido, “o pragmático prefere uma filosofia conversacional a uma filosofia analítica”, [21] ou seja, o pragmatismo dialoga com outras ciências.

Posner [22] argumenta que a filosofia, especialmente a filosofia do pragmatismo, incita a dúvida, e a dúvida incita a investigação, tornando um juiz menos dogmático, mais pragmático, ou, pelo menos, de mente aberta. Segundo ele, os juízes pragmáticos sempre tentam fazer o melhor que podem para o presente e o futuro, sem a obrigação de garantir coerência principiológica com o que foi decidido no passado. Nessa interpretação, a diferença entre um juiz pragmático e um juiz positivista no sentido forte do termo (aquele que acredita que a lei é um sistema de regras estabelecido pelo legislador e meramente aplicado por juízes) é que, enquanto este está preocupado em assegurar a coerência com as decisões anteriores, o primeiro preocupa-se em garantir coerência com o passado apenas na medida em que decidir de acordo com o precedente pode ser o melhor método para produzir os melhores resultados para o futuro.

Em outras palavras, o juiz pragmático busca a melhor decisão considerando as necessidades presentes e futuras, sem se vincular ao passado. Não que deseje simplesmente ignorar a lei e a jurisprudência, o que seria equivocado, já que estas são muitas vezes repositórios de conhecimento e de sabedoria, e o desvio delas pode ter consequências negativas ao gerar insegurança jurídica. Porém, ao ter que optar entre fazer justiça no caso concreto, de um lado, ou manter a segurança jurídica e a previsibilidade do direito, de outro, o juiz pragmático prioriza os fatos e a decisão que considera mais justa para resolver a disputa.

Assim, embora tanto o juiz positivista quanto o pragmático estejam interessados ​​nas fontes do direito e nos fatos, o positivista parte das fontes e lhes atribui um peso maior, ao passo que o pragmático parte dos fatos e lhes atribui um peso maior. Desse modo, “o juiz pragmático acredita que o futuro não deve ser escravo do passado, mas não está obrigado a encarar determinados conjuntos de dados como diretrizes para a tomada de decisão que terá melhores efeitos para o futuro”. [23]

Conquanto o autor norte-americano escreva em um contexto de common law, em que os precedentes também são considerados lei (case law), ao lado da legislação propriamente dita (statutory law), suas ideias também podem ser estudadas sob o prisma da civil law, na qual, primeiro, a valorização dos precedentes é cada vez mais visível, e, segundo, é garantida ao aplicador da lei a autonomia para interpretá-la de forma a alcançar o melhor resultado no caso concreto, mesmo sem desbordar das balizas impostas pelo legislador. [24]

Posner [25] adverte, nesse ponto, que pragmatismo judicial não é sinônimo de “preguiça intelectual”, por ser “muito mais fácil reagir visceralmente a um litígio do que analisá-lo”. O juiz pragmático não toma decisões inopinadas, sem reflexão, baseadas em achismos, mas “deve levar em conta todas as fontes do direito e os argumentos jurídicos pertinentes a determinada causa”. Pelo contrário, o menor esforço intelectual pode vir de uma decisão puramente formalista, que encaixa a lide na lei e na jurisprudência postas, sem refletir sobre os fatos e as consequências daquela decisão específica, deixando de gerar, muitas vezes, a almejada pacificação social.

Ser pragmático, nesse aspecto, não significa simplesmente “ir direto ao ponto”, rejeitar regras ou princípios em favor de tomadas de decisão ad hoc ou de pura intuição. Significa sim renunciar à visão de que as regras, por si mesmas, ditam os resultados, sem esperar que alguma técnica milagrosa forneça respostas precisas a questões políticas difíceis. [26]

Em síntese, aos olhos do pragmatista jurídico, uma lei deve ser interpretada de modo a garantir as consequências práticas desejadas, dispensando a interpretação literal se esta leva a resultados absurdos. Os juízes, assim, devem evitar se envolver em debates que não têm significado prático, mas apenas teórico, pois, em muitos casos, o melhor que o juiz pode fazer pelo presente e pelo futuro é insistir em que as rupturas com o passado sejam devidamente consideradas.

Esse ponto de vista se apresenta como uma ferramenta bastante útil em matéria ambiental, na qual o conhecimento científico, as alterações fáticas, a percepção da sociedade e a legislação estão em constante mudança.

3 Pragmatismo ambiental e ecopragmatismo [27]

O pragmatismo ambiental é um ramo relativamente novo na filosofia contemporânea. Produto das décadas de 1980 e 1990, busca conectar os preceitos e os métodos do pragmatismo filosófico à solução de questões ambientais reais. [28] Uma vez que o pragmatismo lida com problemas atuais e concretos, não era de se esperar que os filósofos pragmatistas clássicos escrevessem sobre o assunto, pelo menos da forma como hoje é visto o meio ambiente, questão que não era primordial na época.

De acordo com Andrew Light, [29] os pragmatistas ambientais não estão vinculados a uma estrutura teórica específica a partir da qual avaliam problemas específicos, mas podem escolher o caminho que melhor protege a saúde e a estabilidade a longo prazo do meio ambiente, independentemente de sua origem teórica.

O princípio comum a todos eles é a rejeição das filosofias positivistas do meio ambiente, [30] ecoando a convicção dos pragmatistas norte-americanos de que as tentativas de estabelecer a palavra final sobre o que é certo têm uma tendência perturbadora de soarem incompletas, ambíguas ou mesmo arcaicas para a próxima geração. Central no método pragmático é a vontade de testar e descartar a teoria onde ela não se encaixa na experiência, em vez de tentar moldar resultados para se encaixar na teoria. [31]

Nas palavras de J. B. Ruhl, [32] o pragmatismo ambiental é “antropométrico”, na medida em que todos os valores ambientais que contam são aqueles que derivam da experiência humana, sobre os quais os seres humanos dialogam, e que apenas os seres humanos medem. É por isso que quase todos os pragmatistas enfatizam a importância da teoria econômica como a ciência social dos valores humanos, embora reconheçam que ela deva ser considerada ao lado de outras ciências naturais e sociais como uma das muitas ferramentas úteis na análise da experiência homem x meio ambiente.

Nessa perspectiva, o pragmatismo ecológico ou “ecopragmatismo” concebido por Daniel Farber é descrito como um casamento de dois temas: o tema “ecológico”, cientificamente baseado no caráter dinâmico dos sistemas naturais, e o tema “pragmático”, que se baseia no pragmatismo filosófico. Assim, a fusão da natureza dinâmica dos sistemas ecológicos e do pragmatismo ambiental forma o ecopragmatismo, ou seja, uma nova abordagem para tomar decisões em matéria ambiental. [33]

Em síntese, o ecopragmatismo de Farber aborda o que ele descreve como os cinco desafios fundamentais para o direito ambiental: 1) todas as decisões do direito ambiental envolvem alguma troca entre custos e benefícios em termos de alocação de recursos e bem-estar social; 2) todas as decisões em matéria ambiental abordam questões com algum grau de incerteza científica; 3) mesmo se as políticas públicas fossem puramente orientadas pela economia, é necessário estabelecer algum nível mínimo de proteção ambiental para sustentá-las, e provavelmente um degrau a mais se a política pública refletir valores adicionais; 4) todas as decisões em matéria ambiental têm consequências no presente e no futuro; e 5) uma vez que o meio ambiente é um sistema em constante evolução, é preciso saber o momento de tomar a decisão ou aguardar por mais informações. [34]

O caso a seguir (Reserve Mining Co. v. EPA) é utilizado por Farber para desenvolver sua teoria. Mais adiante serão analisados os cinco desafios citados acima.

4 O ecopragmatismo de Daniel Farber

4.1 Reserve Mining [35]

Em 1955, uma empresa chamada Reserve Mining começou a minerar taconita na costa norte do Lago Superior, um dos cinco grandes lagos de água doce na fronteira entre Canadá e Estados Unidos. A empresa extraía minério de ferro da taconita por meio de um processo que resultava em duas toneladas de rejeitos para cada tonelada de minério de ferro produzida, os quais eram despejados no lago. Pouco tempo depois do início das operações, pescadores locais começaram a relatar o crescimento de um lodo cinzento em suas redes, afirmando que estavam capturando menos peixes e que seu lago outrora azul e claro tinha virado um verde turvo ao longo de quase 64 quilômetros de sua costa.

Estudos realizados por cientistas do Departamento de Saúde de Minnesota em 1956 e 1957 indicaram que o lodo cinzento e a mancha verde estavam associados aos rejeitos da mineradora. Esses estudos não foram tornados públicos até o final da década de 1960. Até então, a empresa estava despejando diariamente no lago 67 mil toneladas de rejeitos, juntamente com 700 milhões de litros de água residuais. Em doze dias, a mineradora despejou mais sedimentos no Lago Superior do que todos os afluentes do lado americano descarregaram em um ano inteiro, um volume que levou um pesquisador a concluir que as atividades da Reserve Mining constituíram um grande evento geológico na história do maior reservatório de água doce do mundo, comparável à chegada da civilização europeia. [36]

Em 1972, o governo dos Estados Unidos ajuizou uma ação objetivando impedir a empresa de despejar rejeitos de taconita no Lago Superior. A ação inicialmente se concentrou no efeito dos rejeitos no ecossistema local. No entanto, pouco mais de um ano após o início do processo, descobriu-se amianto na água que abastecia a cidade de Duluth, Minnesota, originado dos rejeitos da mineradora. A partir desse momento, a ação judicial se fixou na possibilidade de que o consumo prolongado de água contaminada com amianto pudesse causar câncer nas cerca de 200 mil pessoas que viviam na costa norte do lago. Embora até então estivesse claro que a inalação de amianto era perigosa, não se sabia se beber amianto era igualmente arriscado.

No decorrer do processo, o juiz federal de primeira instância propôs uma solução que diminuísse a poluição do Lago Superior, mas mantivesse aberta a usina de mineração. Ele questionou os representantes da empresa sobre a possibilidade de descartar os rejeitos em terra, porém, eles afirmaram que a única alternativa ao método de descarte existente até então era o despejo por meio de um tubo de 150 pés de profundidade (cerca de 45 metros) que levaria os rejeitos para o fundo do lago, onde, em tese, produziriam menos danos. A empresa negou repetidamente ter qualquer plano para o descarte em terra.

No final do processo, demonstrou-se que essa afirmação era falsa. Não só a própria empresa rechaçava o plano de eliminação por meio de tubos profundos, considerando-o tecnicamente inviável, como também havia realizado estudos detalhados da viabilidade do descarte em terra e concluído que custaria menos da metade do valor declarado inicialmente. As tentativas de conciliação foram cessadas quando a mineradora anunciou que estava preparada para prosseguir com o descarte em terra apenas se as seguintes condições fossem atendidas: a empresa continuaria operando pelos cinco anos necessários para a construção do sistema de descarte, os governos estadual e federal ajudariam o projeto financeiramente e uma “solução satisfatória” seria encontrada a respeito dos supostos problemas de risco à saúde.

Naquela mesma tarde, o juiz federal proferiu sua decisão. Considerou que o descarte de rejeitos de taconita no Lago Superior ameaçava substancialmente a saúde pública e afirmou que a proposta da mineradora de condicionar o acordo sem levar em conta as provas produzidas foi “chocante e imprópria em uma corte de justiça”. Ele ordenou que as atividades da mineradora fossem encerradas a partir da meia-noite daquele dia.

Dois dias depois, o Tribunal Federal do Oitavo Circuito reverteu a decisão. A Corte determinou que a empresa diminuísse a poluição hídrica por meio de descarte em terra, que, segundo estimativa da empresa, custaria aproximadamente US$ 240 milhões. A mineradora continuou a despejar rejeitos no Lago Superior até 1980, quando o sistema de descarte terrestre foi finalmente concluído.

Daniel Farber usa esse caso de claro conflito entre preservação ambiental e desenvolvimento econômico para desenvolver sua teoria do ecopragmatismo, expondo as características dos problemas que dificultam a tomada de decisão em matéria ambiental e a tornam tecnicamente complexa e moralmente dividida: a incomensurabilidade dos danos econômicos e físicos, longas linhas temporais e incerteza científica. [37]

Concluindo que não há saída quanto a ter que fazer escolhas difíceis sobre quando sacrificar valores ambientais em detrimento de outras preocupações relevantes, Farber se baseia nas nuances dessa ação judicial para estabelecer os fundamentos de sua teoria, agregando noções de pragmatismo filosófico, pragmatismo jurídico e ecologia.

4.2 Ambientalismo x economia

A conexão entre as questões ambientais e o pragmatismo jurídico é descrita por Farber como uma reação contra a crescente obsessão de alguns juristas com grandes teorias como o reducionismo econômico. Segundo ele, uma análise convincente deve ser como uma teia, baseada na coesão de muitas fontes, ao invés de uma torre, construída sobre um único alicerce. Uma análise inteligente requer o uso de teorias como ferramentas, não como fins em si mesmas. As decisões ambientais envolvem uma rede complexa de julgamentos científicos, econômicos e normativos. É improvável que se possa construir uma estrutura na qual todas essas considerações apontem para uma única conclusão. A esperança está em construir uma rede interligada de argumentos que sustente uma decisão baseada em considerações diversas e sobrepostas. [38]

Nesse contexto, em uma abordagem pragmática de problemas ambientais, a análise econômica é útil, mas não determinante. Para Farber, os críticos da análise de custo-benefício [39] estão certos ao dizer que a eficiência econômica é uma base inadequada para a política ambiental, porém, estão equivocados ao construir uma barreira entre economia e ética. Na prática, o analista de custo-benefício precisa tomar várias decisões técnicas que acabam envolvendo também questões éticas. [40] Além disso, muitos insights econômicos revelaram-se relevantes para uma análise política mais ampla. [41]

Assim, deve ser rejeitada a premissa de que interesses econômicos são meras “preferências”, que devem ter pouca ou nenhuma consideração em comparação com valores ambientais. Dada a natureza do comportamento humano nas sociedades modernas, não é realista esperar que regras ambientais austeras durem por muito tempo. [42]

Sustenta o autor:

Only by acknowledging the claims of both the public and the private spheres can we hope to create a durable scheme of environmental protection. Without appealing to public values, environmental regulations could not long enjoy general support based purely on the calculus of competing private interests. But without recognizing private interests as legitimate, environmental regulations may provoke unmanageable resistance from those paying the price and are likely to be seen by society as a whole as too draconian to be acceptable. Long-term sustainable environmental regulations must appeal to public values, while recognizing the significance of economic interests as well. [43]

Farber salienta que, nas últimas décadas, o direito ambiental tem sido dominado por uma luta entre duas visões opostas: ambientalistas (que denomina tree huggers – abraçadores de árvores) versus economistas (bean counters – contadores de feijão). [44] Afirma que a controvérsia se fundamenta na legitimidade ou não do método baseado no mercado como um mecanismo de escolha social, e que o julgador deve levar em conta as duas visões na solução do problema. [45]

É preciso observar, nesse ponto, que a regulação ambiental nos Estados Unidos é frequentemente criticada como irrealista porque teria como objetivo proteger o público ou o meio ambiente de riscos sem considerar os custos associados a essa proteção. Parece claro que uma tentativa de eliminar todos os riscos ambientais a qualquer custo seria inaceitável, pois exigiria gastos que “vão muito além dos limites do bom senso”. [46] A análise de custo-benefício, nessa ótica, envolve equilibrar o benefício social da regulação e o custo para a sociedade cumpri-la.

No que diz respeito ao meio ambiente, Farber adverte que é equivocado tratar valores ambientais como se estivessem no mesmo plano que meras decisões de consumo. [47] Mesmo assim, afirma que medidas econômicas devem fazer parte da tomada de decisão ambiental por duas razões: primeiro, não se deve desprezar as decisões que trabalhadores e membros da comunidade tomam a respeito de níveis de danos para eles mesmos. Afinal, é a vida deles que está em jogo. Nesse aspecto, ainda que o paternalismo se justifique em alguns momentos, considerando que algumas vezes as pessoas parecem não ser capazes de tomar decisões que claramente são do seu interesse, isso não leva à conclusão imediata de que se conhece seus interesses melhor do que eles próprios. Isso pode ser meramente uma desculpa para impor outros valores, o que seria o equivalente a um “imperialismo ambiental”. [48]

Segundo, são necessários padrões de referência (benchmarks) para avaliar a razoabilidade das decisões ambientais. Valores ambientais não estão completamente imunes de comparação com preferências econômicas. Técnicas de economia para medir benefícios ambientais oferecem uma maneira de fazer essa comparação. Medidas econômicas não devem ser tidas como dogmas, mas são pontos de partida úteis. [49]

Em resumo, devem ser rejeitadas as duas posições extremas: contadores de feijão estão errados em supor que preferências do mercado definem o interesse público, e abraçadores de árvores estão errados ao afirmar que as preferências do mercado são irrelevantes à política pública. Elas têm um legítimo, porém, não definitivo papel a desempenhar. [50]

4.3 O dilema do risco

Farber é enfático: o risco é inerente à condição humana. Viver no planeta Terra oferece riscos, proporcionados pela natureza, como terremotos ou doenças, ou criados pelo homem. [51] Diante do risco ambiental, é natural querer eliminar a ameaça até o máximo possível. Isso pode ser feito exigindo que todos os poluidores usem a melhor tecnologia disponível (best available technology ou BAT) ou tomando todas as medidas possíveis para reduzir emissões a um nível seguro. É o que Farber denomina de “abordagem da viabilidade” (feasibility approach). Outro método regulatório possível é a análise de custo-benefício, em que as decisões regulatórias são feitas balanceando os custos e os benefícios da regulação. [52]

No chamado “caso benzeno” (Benzene case), [53] a Suprema Corte dos EUA esclareceu como a análise da viabilidade é aplicada a substâncias químicas tóxicas. A ação dizia respeito a uma norma editada pelo secretário do trabalho para regular a exposição ocupacional ao benzeno, uma substância que havia demonstrado causar câncer em níveis altos de exposição. A questão era se tal demonstração consistia em uma causa suficiente para estabelecer um padrão mais restritivo à exposição ao benzeno que era tecnológica e economicamente possível. A Suprema Corte entendeu que o secretário do trabalho excedeu sua autoridade porque não demonstrou que o novo limite de exposição ao benzeno era razoavelmente necessário ou apropriado para proporcionar emprego seguro ou saudável. Em suma, antes que regulações possam ser impostas, a Corte exigiu a demonstração inicial de um risco significativo de dano em níveis atuais de exposição à substância tóxica.

Farber alerta, contudo, que a análise da viabilidade não é tão diferente da análise de custo-benefício, como de início possa parecer. Na prática, o tomador de decisão considera os custos quando decide se um risco é relevante. O que se mostra viável para controlar um grande risco pode ser considerado inviável quando o risco é muito pequeno. [54]

Na opinião do autor, a análise de custo-benefício é, nesse sentido, mais transparente do que a análise da viabilidade, cuja retórica pode esconder uma troca (trade-off) que acaba acontecendo na prática. [55] Ainda que colocar valor monetário em vidas humanas seja intrinsecamente ofensivo, é preciso reconhecer que há um limite do que individual e coletivamente as pessoas estão dispostas a pagar para salvar vidas. Segurança completa é uma quimera. Em algum ponto, simplesmente não se está disposto a pagar o preço de uma segurança maior. [56] De fato, as pessoas naturalmente já precificam o risco, ao aceitarem, por exemplo, empregos com cargas extras de periculosidade ou de prejuízo à saúde, desde que sejam mais bem remuneradas. Na prática, todavia, a análise de custo-benefício não fornece respostas definitivas. O que ela pode fornecer muitas vezes é uma moldura na qual decisões políticas sobre aversão ao risco podem ser tomadas e aplicadas. [57]

Farber reconhece que nenhum dos dois métodos fornece uma resposta pronta e definitiva, e suas diferenças são mais sutis do que parecem. Os métodos citados apenas moldam o resultado, dentro da respectiva estrutura, mas ambos são suficientemente flexíveis para permitir considerável discricionariedade. A análise de viabilidade é flexível porque expressões importantes como “risco significativo” e “controle viável” são difíceis de definir. A análise de custo-benefício é flexível porque a incerteza envolve parâmetros cruciais, como o valor da vida. Mas, seja qual for a abordagem adotada, será necessário realizar juízos de valor. [58]

O autor acrescenta:

The conflict between cost-benefit analysis and feasibility analysis is more subtle than one might expect. Neither can be considered illegitimate in principle. Neither guarantees a firm answer, right or wrong. Both provide frameworks, and the choice of the right framework must be a pragmatic one. We must ask what framework works best – best in terms of the limits on available information, best in terms of political fairness and accountability, and, most important, best in terms of capturing our society’s fullest understanding of the values at stake. Selection of a particular method of analysis may not force us to a particular conclusion, but it may at least give us a strong nudge in one direction. [59]

Desse modo, a busca não deve ser por um método infalível para decidir as questões ambientais. Em vez disso, é necessária uma análise pragmática que permita incorporar valores da forma mais inteligente possível. Nesse sentido, a falta de um sistema automático que forneça respostas prontas para casos difíceis não é causa de ansiedade entre pragmatistas. [60] O julgador pragmático olhará para o que funcionou melhor até agora na experiência do direito ambiental para tomar sua decisão.

Em um mundo perfeito com dados científicos impecáveis sobre riscos ambientais e metodologias que valorizam adequadamente todos os custos e os benefícios, uma abordagem custo-benefício poderia ser convincente. Todavia, ante a complexidade dos sistemas ecológicos, a escassez de bons dados, uma metodologia pouco clara de análise de custo-benefício e a necessidade de agir agora, o julgador pragmático deve buscar outro caminho.

Mary Jane Angelo [61] sugere que a melhor abordagem é a baseada na tecnologia. Citando Shapiro e Glicksman, a autora menciona a análise de viabilidade denominada constrained balancing (“balanceamento restrito”), ou “abordagem baseada em tecnologia”, em que o legislador estabelece um nível de proteção ambiental a ser alcançado por meio da identificação de objetivos regulatórios baseados em alguma tecnologia modelo. Dessa forma, os custos são considerados na escolha de uma tecnologia adequada (modelo), mas não são diretamente pesados contra os benefícios para estabelecer o mérito de uma determinada análise ou de um objetivo. Sob essa ótica, a redução do risco é buscada até o ponto em que uma redução adicional possa resultar em custos extraordinários ou desproporcionais.

Em todo caso, do ponto de vista do ecopragmatismo, é necessário estabelecer um ponto de partida ou patamar mínimo de proteção ambiental, chamado por Farber de environmental baseline (“linha de base ambiental”).

4.4 Linha de base ambiental

Em sua concepção pragmática, Daniel Farber reconhece a utilidade de princípios gerais, que ajudam a guiar o julgador no caso concreto, ponto de vista que contraria a noção comum de que o pragmatista é alguém que pesa todos os fatores (provavelmente com ênfase nos custos e nos benefícios materiais) e então tenta tomar a melhor decisão. [62]

A sociedade tem compromissos básicos, incluindo um com a qualidade ambiental, e esses compromissos devem formar a linha de base, o ponto de partida, para a tomada de decisão. Esses compromissos não são ilimitados, e a análise de custo-benefício pode identificar quando o apego contínuo a eles não seria razoável em um determinado caso. Mas, em vez de abordar cada caso de forma diferente, deve-se partir das normas ambientais que a sociedade adotou de forma inequívoca, ou seja, de um patamar mínimo de proteção ambiental. [63]

Em termos concretos, essa análise se traduz em uma forte confiança na viabilidade da regulação. Essa abordagem incorpora o compromisso social com a proteção do meio ambiente, exigindo os maiores esforços possíveis na direção da qualidade ambiental.

Contudo, além de ser limitada por questões de viabilidade, o cumprimento de uma meta ambiental pode envolver custos que são grosseiramente desproporcionais a qualquer benefício plausível. Assim, a análise de custo-benefício pode servir como um apoio útil para a análise de viabilidade para lidar com essas situações. Deve-se sempre começar, no entanto, com uma presunção a favor da proteção do meio ambiente, exceto quando inviável ou totalmente desproporcional aos benefícios. [64]

Uma linha de base neutra, para Farber, é inaceitável. A ideia de neutralidade estatal é sedutora, mas a neutralidade, como um valor, não goza de um status privilegiado. Como qualquer outro valor, deve ser avaliada em contextos específicos. No contexto ambiental, não é o valor que a sociedade escolheu nas últimas décadas, tendo em vista a profusão de leis de proteção ao meio ambiente. [65] A própria adoção de uma linha de base neutra não é uma decisão neutra, pois é baseada em um juízo de valor: simetria entre poluidores e população, valor rejeitado pela sociedade norte-americana. [66]

Observe-se aqui que Farber escreve com olhos na legislação norte-americana, em que não há um direito fundamental explícito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, ao contrário do Brasil, onde a escolha da sociedade é mais evidente (art. 225 da CF). Farber até mesmo discorda da ideia da natureza em equilíbrio, a qual, segundo ele, não corresponde à realidade. A natureza está em constante transformação, não sendo correto dividir a natureza imaculada de um lado e a atividade humana destrutiva de outro. [67] De todo modo, é possível dizer, nesse ponto, que, na opinião de Farber, há uma presunção interpretativa em favor da proteção ambiental na análise do caso concreto, mas essa presunção é relativa. Se a escolha do ponto de partida fornece o aspecto ambientalista do ecopragmatismo, os métodos para se afastar desse ponto de partida derivam do seu lado pragmático. [68]

Farber propõe, assim, um método híbrido de análise, conjugando viabilidade e custo-benefício. Sugere que se continue aplicando a análise de viabilidade, a qual é frequentemente endossada pela legislação, mas se utilize a análise de custo-benefício como uma referência do que é viável. Quando até mesmo uma análise ambientalmente sensível – que confere à vida um alto valor, estimativas de risco conservadoras e uma baixa taxa de desconto [69] para benefícios futuros – mostra que a regulação é claramente injustificada, deve-se pensar com muito cuidado se esta é realmente uma resposta viável para um risco significativo. [70]

Da perspectiva pragmática, é necessário que os valores instrumentais sejam mantidos ao alcance. É por essa razão que se precisa da análise de custo-benefício, para assegurar que não se permita que os compromissos com ideais de ordem ambiental se transformem em fanatismo. [71]

A principal virtude dessa abordagem híbrida, segundo o autor, é que ela corresponde ao reconhecimento pela sociedade de um presumido direito à qualidade ambiental, mas sem perder de vista os custos dessa proteção. Em outros termos, mantém um senso de equilíbrio ao mesmo tempo que conserva um firme compromisso com o ambientalismo. [72]

Ao usar a análise de custo-benefício como uma restrição à regulação, evita-se pedir mais do analista de custo-benefício do que se pode legitimamente entregar, mas se tira proveito de sua capacidade de jogar uma dose de água fria em sentimentos ambientais superaquecidos. Farber arremata: princípios gerais não resolvem casos difíceis, mas essa abordagem híbrida pelo menos fornece uma estrutura para análise. [73]

Em todo caso, a decisão de estabelecer uma linha de base ambiental levanta a questão sobre no que ela exatamente consiste, se se trata de uma linha de base de risco zero, ou se alguma outra medida de proteção ambiental é mais apropriada, pergunta não respondida diretamente por Farber. Sabe-se, no entanto, que, no campo da proteção ecológica, o estabelecimento de uma linha de base ambiental assume uma complexidade adicional além da proteção à saúde humana. Mary Jane Angelo [74] propõe como linha de base a manutenção da integridade ecológica, em que a biodiversidade se apresenta como um componente significativo.

Nesse aspecto, a manutenção de uma rica e abundante biodiversidade é uma medida que pode ser utilizada para avaliar a saúde dos ecossistemas, não só para a geração atual, mas em respeito à preservação de condições dignas de vida para as gerações futuras. O confronto de interesses geracionais é questão a ser examinada no próximo item.

4.5 Geração atual x gerações futuras

Uma razão por que decisões ambientais podem ser tão difíceis é que elas se estendem indefinidamente no tempo. As pessoas não estão acostumadas a tomar decisões no cotidiano com horizontes tão longínquos. Isso é agravado pela ignorância sobre problemas ambientais e pela rápida evolução do conhecimento científico nesse campo. [75] Farber questiona: até que ponto as pessoas estão dispostas a fazer sacrifícios em prol de gerações futuras? A psicologia cognitiva mostra que, em geral, as pessoas são impacientes para receber recompensas no futuro, se podem receber no presente.

Não há dúvida de que, na esfera ambiental, existe a obrigação da geração atual em garantir qualidade de vida saudável para as gerações futuras, logicamente inaptas neste momento a participar da tomada de decisão. O maior problema, porém, é que os custos da regulação recaem inteiramente sobre a geração atual, e os benefícios serão colhidos exclusivamente por pessoas que talvez ainda nem tenham nascido. Por isso, regulações ambientais devem ser realistas a respeito desses sacrifícios, para que possam se manter a longo prazo. Ainda mais se as informações sobre impactos de longo prazo não são confiáveis. [76]

É o que defende Farber:

We cannot however expect society as a whole to sacrifice present welfare indefinitely. Yet temporary sacrifices to save the environment will do little good if they are undone by later generations. So the principles governing environmental responsibilities to future generations will be unavailing unless they are fashioned in a way that ordinary people can be expected to find acceptable over time. Durable environmental protection requires a realistic appreciation of the extent of the sacrifices that we can reasonably expect to be made for later generations. [77]

De toda forma, a geração atual tem no mínimo o compromisso e a responsabilidade de deixar para as gerações futuras, ainda impedidas de falar, condições mínimas para viver dignamente, o que significa evitar danos ambientais severos e irreparáveis. [78]

Sob essa ótica, Farber claramente quer encontrar um caminho intermediário entre proteger a saúde e as oportunidades das pessoas no futuro e não exigir sacrifícios excessivos das pessoas agora. Em outras palavras, Farber tenta encontrar um consenso, um meio-termo entre extremos, que atenda parcialmente a interesses conflitantes, o que é sedutor para a atividade decisória. O julgador almeja, de fato, decidir com imparcialidade, levar em consideração todos os interesses e os argumentos na tomada de decisão. O ecopragmatismo de Farber é uma tentativa de atingir esse “meio”, pois se afasta da política de tolerância zero em questões de risco à saúde pública e de preservação total em questões ambientais. [79]

Não se pode esquecer, entretanto, que o pragmatismo filosófico nunca buscou consenso. Lisa Heinzerling critica o fato de que, ao buscar-se o consenso, perde-se a oportunidade de mudança de consciência coletiva por meio de legislação mais rigorosa, ou mesmo claramente tendenciosa em favor da proteção ambiental. Para ela, Farber descarta o potencial educacional e transformador da legislação ao se fixar na opinião pública, assim como subestima o potencial transformador do próprio meio ambiente. Questiona se a visão de Farber sobre o que constitui “opinião pública” é, na verdade, um reflexo do que ele próprio acredita. [80]

É de se ver, de todo modo, que é justamente essa a inovação de Farber no mundo acadêmico: uma nova filosofia de tomada de decisão para o direito ambiental. Ainda que nos âmbitos judicial e legislativo essa não seja exatamente uma novidade, a doutrina carecia de uma filosofia coerente a respeito do meio-termo em direito ambiental. [81]

Além disso, o meio-termo almejado por Farber é uma resposta à incerteza que costuma pairar sobre as questões ambientais, o que desaconselha decisões extremadas. Uma das soluções propostas por Farber, nesse aspecto, é a regulamentação ambiental dinâmica, que mantém a sociedade atenta às transformações desse campo, como analisado a seguir.

4.6 Regulação ambiental dinâmica

Ao falar de incerteza, é preciso ter em mente sua dimensão temporal. As fronteiras da ignorância científica tendem a diminuir com o passar do tempo. É preciso haver estratégias que explorem a possibilidade de se obter melhor informação no futuro. Dado o estado de incerteza, as pessoas tendem a reagir exageradamente, e é necessário um mecanismo para contenção regulatória quando se verifica que a primeira resposta foi excessiva. [82] Contudo, ainda que o problema da incerteza científica atemorize, não pode ser paralisador, pois a estimativa de risco pode fornecer indicações da seriedade da situação, das dimensões do problema e dos tipos de resposta que seriam razoáveis no caso concreto. Mesmo que não se possa determinar a magnitude do risco, a abordagem híbrida de Farber pretende a redução do risco na medida do possível, sujeita que está ao “teste da desproporcionalidade grosseira”. [83]

Farber observa que não só os riscos são incertos, mas também os custos de compliance são incertos. A situação mais difícil é quando não se é capaz de fazer uma avaliação quantitativa mínima, isto é, mesmo com a análise de viabilidade, os riscos ou os custos de compliance podem ser tão incertos que há dúvida se a atividade deve ser regulada. Em resposta a esse problema, o autor relata que a União Europeia adotou o princípio da precaução, baseado na aversão ao risco ou no ceticismo sobre a capacidade do meio ambiente de assimilar a poluição. Nesse sentido, na opinião de Farber, o princípio em questão é mais uma forma de “coaching” do que um método de tomada de decisão, ou seja, um lembrete útil de que se deve ter cuidado em apostar com vidas humanas ou com a integridade ecológica. [84]

Para o autor, uma interpretação útil do princípio da precaução é que ele deposita o ônus da prova sobre o poluidor, que deve demonstrar que sua atividade é inofensiva. Mas, ainda que promissora, essa técnica não deve ser usada para impor um patamar muito alto quanto ao ônus da prova, o que teria o mesmo efeito de adotar a abordagem do pior cenário (worst-case scenario). Dado o alto grau de incerteza, há limites sobre em que medida os poluidores podem efetivamente justificar suas atividades. Para Farber, as agências reguladoras deveriam, em regra, ter o encargo de justificar as restrições às atividades privadas, isto é, a agência deve ser obrigada a mostrar que o risco é significativo e que a solução é viável. Nesse caso, a inversão do ônus da prova poderia funcionar como uma espécie de desempate. As mãos da agência não devem estar amarradas quando avaliou todas as evidências disponíveis, porém, não consegue fazer uma estimativa de risco confiável. Em vez disso, deve ser livre para implementar regulações razoáveis como uma precaução contra riscos ambientais. [85]

Farber defende a descentralização como forma de responder de modo rápido e efetivo a novas informações, que frequentemente alteram a compreensão sobre problemas ambientais. Uma forma de descentralização é delegar parte das decisões aos estados, mais afeitos aos problemas locais. Adverte, contudo, que isso não significa necessariamente desregulamentação, mas um modo mais efetivo de proteção ambiental, longe de simplesmente dar aos estados ou ao setor privado um cheque em branco. [86]

Farber sugere uma regulação dinâmica, não estática, por parte do governo, ou seja, deve haver um plano para monitorar a implementação das regras e fazer as modificações apropriadas, à medida que o conhecimento científico aumenta e as incertezas diminuem. Nesse ponto, Lisa Heinzerling critica o fato de que Farber, muitas vezes, exagera ao falar de incerteza, dando a impressão de aceitar qualquer discordância entre as pessoas como prova de incerteza relevante sobre os fatos. Além disso, sua confiança no progresso científico para reduzir o grau de incerteza deixa a dúvida de que, apesar de seu pragmatismo, Farber acredita que a verdade “está lá fora”. [87] A crítica, porém, torna-se infundada se se levar em consideração que o autor se refere à incerteza científica, não mera divergência entre leigos, e que o pragmatismo não se nega à busca da melhor decisão com base na experiência.

Sobre a revisão judicial, Farber argumenta que não teria lugar se a autoridade reguladora demonstrasse que sua ação não acarreta prejuízos irreparáveis, que tomou medidas para gerar informação adicional relevante e que possui um processo ativo de reavaliação da política atual à medida que nova informação é obtida. [88]

No mais, de acordo com Farber, a estrutura da tomada de decisão pode, a longo prazo, ser mais importante do que o teste aplicado em casos individuais. É preciso criar estruturas de tomada de decisão que permitam tirar proveito do aumento do conhecimento ao longo do tempo. Essas estruturas podem incluir várias formas de descentralização, estratégias administrativas que permitam que as opções sejam mantidas em aberto e autoridade desregulatória para eliminar exigências obsoletas. Essas formas de flexibilização não devem ser vistas como hostis ao ambientalismo. Pelo contrário, são formas de manter a vitalidade da proteção ambiental, pois, em lugar de fortalecer, a rigidez excessiva pode levar ao colapso sob a pressão de mudanças constantes. Um sistema regulatório mais flexível, a longo prazo, pode proporcionar um nível mais alto de qualidade ambiental. [89]

Considerações finais

O pragmatismo jurídico defende que as decisões devem beber em várias fontes, conversando com outras ciências sociais e naturais, além do direito. No cenário ambiental, essas fontes incluem legislação, compreensão científica e considerações de ordem econômica. Daniel Farber parte da premissa de que a prevalência dos valores ambientais é uma escolha válida da sociedade contemporânea. Mas, ainda que seja difícil decidir sobre qual prioridade atribuir a eles e como compará-los com outros interesses sociais, um princípio básico da abordagem de Farber é que, para que o direito ambiental seja socialmente sustentável, ele deve ser pluralista, flexível e não excessivamente rigoroso.

Em termos concretos, o ecopragmatismo de Farber se traduz em algumas diretrizes para a política ambiental, citadas pelo autor [90] :

• Quando um risco razoavelmente verificável atingir um nível significativo, tome todas as medidas possíveis para diminuí-lo, exceto quando os custos superarem claramente quaisquer benefícios potenciais. Enquanto isso, tome precauções prudentes contra riscos desconhecidos, mas potencialmente graves.

• Tenha uma visão de longo alcance. Use baixas taxas de desconto, mantenha a responsabilidade da geração atual de garantir um futuro habitável e trate a preservação da natureza como uma oportunidade de economia social de longo prazo.

• Tenha em mente a incerteza em torno de muitos problemas ambientais. Adote estratégias de enfrentamento, como regras de inversão do ônus da prova, adiamento de decisões irreversíveis e (quando apropriado em razão de novas informações) desregulamentação.

• De modo geral, mantenha um senso de equilíbrio, ao mesmo tempo mantendo um firme compromisso com o meio ambiente. Não coloque os economistas no comando do processo regulatório, mas leve seus pontos de vista a sério na avaliação de uma regulação eventualmente excessiva.

O ecopragmatismo se apresenta, assim, como uma terceira via, ou um caminho intermediário na oposição entre antropocentrismo e ecocentrismo em suas versões mais radicais, as quais tendem a simplificar um debate de muitas vertentes. Oferece-se como uma abordagem pluralista que acomoda tanto o uso prudente quanto a preservação da natureza, em vez de exigir uma escolha permanente entre “humanos primeiro” ou “natureza primeiro”. Representa um ambientalismo alternativo, baseado em uma tradição em geral humanista, mas atento aos valores não econômicos da natureza, sem necessariamente adotar uma visão ecocêntrica. Uma via alternativa, equilibrada e intermediária, distanciada do “tudo ou nada” na tomada de decisão ambiental, compatibilizando os valores ambientais com outros compromissos sociais. [91]

Ao assumir essa posição, o propósito de Farber não é depreciar valores ambientais, mas implementá-los de um modo que perdurem. A sustentabilidade, do ponto de vista pragmático, deve acomodar não só o ambientalismo, mas também outros valores desejados pela sociedade, caso contrário os grandiosos esforços de preservação tendem a desaparecer com o passar do tempo. Afinal, parafraseando Farber, proteção ambiental não é um sprint, é uma maratona. [92]


Referências

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[1] MINTZ, Joel A. Some thoughts on the merits of pragmatism as a guide to environmental protection. Boston College Environmental Affairs Law Review. Boston College Law School, 2004.

[2] GHIRALDELLI JUNIOR, Paulo. O que é pragmatismo. Tatuapé, SP: Brasiliense, 2017. (Coleção Primeiros Passos). Edição do Kindle. p. 11.

[3] ANGELO, Mary Jane. Embracing uncertainty, complexity, and change: an eco-pragmatic reinvention of a first-generation environmental law. Ecology Law Quarterly. Regents of the University of California, 2006.

[4] MINTZ, Joel A. Some thoughts on the merits of pragmatism as a guide to environmental protection. Boston College Environmental Affairs Law Review. Boston College Law School, 2004.

[5] TORRANO, Bruno. Pragmatismo no direito e a urgência de um “pós-pós-positivismo” no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018. p. 12-14.

[6] MINTZ, Joel A. Some thoughts on the merits of pragmatism as a guide to environmental protection. Boston College Environmental Affairs Law Review. Boston College Law School, 2004.

[7] PARKER, Kelly A. Pragmatism and environmental thought. In: LIGHT, Andrew; KATZ, Eric (ed.). Environmental pragmatism. Nova York: Routledge, 1996. p. 22.

[8] GHIRALDELLI JUNIOR, Paulo. O que é pragmatismo, p. 14.

[9] THOMPSON, Paul B. Pragmatism and policy: the case of water. In: LIGHT, Andrew; KATZ, Eric (ed.). Environmental pragmatism. Nova York: Routledge, 1996. p. 200.

[10] THOMPSON, Paul B. Pragmatism and policy: the case of water, p. 202.

[11] “Pragmatismo sugere menos a imagem da poltrona do filósofo do que a bancada do artesão” (MINTEER, Ben A. The landscape of reform: civic pragmatism and environmental thought in America. Cambridge, Massachusetts: MIT Press, 2006. Edição do Kindle. Posição 89. Tradução nossa).

[12] RAUPP, Daniel. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e a possibilidade de ocupação da zona costeira mediante desenvolvimento sustentável. Florianópolis: Habitus, 2020. (Coleção Direito, Meio Ambiente e Sustentabilidade, v. 25). p. 119.

[13] MINTZ, Joel A. Some thoughts on the merits of pragmatism as a guide to environmental protection. Boston College Environmental Affairs Law Review. Boston College Law School, 2004.

[14] ANGELO, Mary Jane. Embracing uncertainty, complexity, and change: an eco-pragmatic reinvention of a first-generation environmental law. Ecology Law Quarterly. Regents of the University of California, 2006.

[15] ANGELO, Mary Jane. Embracing uncertainty, complexity, and change: an eco-pragmatic reinvention of a first-generation environmental law. Ecology Law Quarterly. Regents of the University of California, 2006.

[16] “A vida do direito não tem sido lógica, tem sido experiência” (apud MINTZ, Joel A. Some thoughts on the merits of pragmatism as a guide to environmental protection. Boston College Environmental Affairs Law Review. Boston College Law School, 2004. Tradução nossa).

[17] “[...] regras de direito preexistentes que os juízes encontraram, mas não elaboraram”; “[...] quando uma regra, depois de devidamente testada pela experiência, for considerada incompatível com o senso de justiça ou com o bem-estar social, deve haver menos hesitação na admissão sincera e abandono total” (apud MINTZ, Joel A. Some thoughts on the merits of pragmatism as a guide to environmental protection. Boston College Environmental Affairs Law Review. Boston College Law School, 2004. Tradução nossa).

[18] TORRANO, Bruno. Pragmatismo no direito e a urgência de um “pós-pós-positivismo” no Brasil, p. 72.

[19] Citando Richard Posner: MINTZ, Joel A. Some thoughts on the merits of pragmatism as a guide to environmental protection. Boston College Environmental Affairs Law Review. Boston College Law School, 2004.

[20] POSNER, Richard A. A problemática da teoria moral e jurídica. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2012. p. XII.

[21] TORRANO, Bruno. Pragmatismo no direito e a urgência de um “pós-pós-positivismo” no Brasil, p. 86.

[22] POSNER, Richard A. A problemática da teoria moral e jurídica, p. 381.

[23] POSNER, Richard A. A problemática da teoria moral e jurídica, p. 392.

[24] RAUPP, Daniel. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e a possibilidade de ocupação da zona costeira mediante desenvolvimento sustentável, p. 122.

[25] POSNER, Richard A. A problemática da teoria moral e jurídica, p. 415.

[26] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world. Chicago: The University of Chicago Press, 1999. p. 10.

[27] A expressão “ambientalismo pragmático” também é usada por alguns autores, com ênfase no aspecto ambiental da teoria. Nesse sentido: HEINZERLING, Lisa. Book review: pragmatists and environmentalists. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world. Harvard Law Review. The Harvard Law Review Association, abr. 2000.

[28] MINTZ, Joel A. Some thoughts on the merits of pragmatism as a guide to environmental protection. Boston College Environmental Affairs Law Review. Boston College Law School, 2004.

[29] LIGHT, Andrew. Compatibilism in political ecology. In: LIGHT, Andrew; KATZ, Eric (ed.). Environmental pragmatism. Nova York: Routledge, 1996. p. 172.

[30] Citando Leslie Aileen Durham, J. B. Ruhl afirma que os positivistas são dedutores, passando da teoria para o desenvolvimento de hipóteses para estudar um determinado problema, enquanto os pragmáticos são indutores, passando de um problema complexo para uma teoria geral de compreensão a fim de melhorar uma determinada situação (RUHL, J. B. Working both (positivist) ends toward a new (pragmatist) middle in environmental law eco-pragmatism. The George Washington Law Review, abr. 2000).

[31] RUHL, J. B. Working both (positivist) ends toward a new (pragmatist) middle in environmental law eco-pragmatism. The George Washington Law Review, abr. 2000.

[32] RUHL, J. B. Working both (positivist) ends toward a new (pragmatist) middle in environmental law eco-pragmatism. The George Washington Law Review, abr. 2000.

[33] RUHL, J. B. Working both (positivist) ends toward a new (pragmatist) middle in environmental law eco-pragmatism. The George Washington Law Review, abr. 2000.

[34] RUHL, J. B. Working both (positivist) ends toward a new (pragmatist) middle in environmental law eco-pragmatism. The George Washington Law Review, abr. 2000.

[35] Reserve Mining Co. v. Envtl. Prot. Agency, 514 F.2d 492 (8th Cir. 1975).

[36] HEINZERLING, Lisa. Book review: pragmatists and environmentalists. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world. Harvard Law Review. The Harvard Law Review Association, abr. 2000.

[37] HEINZERLING, Lisa. Book review: pragmatists and environmentalists. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world. Harvard Law Review. The Harvard Law Review Association, abr. 2000.

[38] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 10. Destaque nosso.

[39] “A análise do custo-benefício é a técnica para converter os impactos decorrentes de uma decisão pública em valores monetários e agregá-los em uma escala métrica monetária única. Opera da seguinte maneira: para cada pessoa afetada (positiva ou negativamente) calcula-se uma ‘variação compensatória’, estimada com base nas suas preferências, equivalente ao montante necessário para que assuma uma posição melhor do que a posição usufruída no status quo. Quando a soma das variações compensatórias for positiva, a decisão estará aprovada; caso contrário, rejeitada” (WEDY, Ana Paula Martini Tremarin. Análise do custo-benefício como procedimento de avaliação dos impactos das decisões públicas. 2016. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2016. p. 32).

[40] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 9.

[41] A análise de custo-benefício em direito ambiental é uma prática amparada pela Suprema Corte dos EUA. No caso Michigan v. EPA (576 U.S. 743 (2015)), a Corte considerou que a Agência de Proteção Ambiental agiu injustificadamente ao considerar o custo irrelevante para a decisão de regulamentar a poluição produzida por usinas de energia elétrica. A decisão da Corte se baseou no argumento de que o custo representa um fator centralmente relevante em quase todas as regulações razoáveis (SHARON, Ori. Finding Eden in a cost-benefit state. George Mason Law Review, 2020).

[42] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 13.

[43] “Somente reconhecendo as reivindicações da esfera pública e particular podemos esperar criar um esquema durável de proteção ambiental. Sem apelar para os valores públicos, as regulações ambientais não poderiam gozar por muito tempo de apoio geral baseado puramente no cálculo de interesses privados concorrentes. Mas, sem reconhecer os interesses privados como legítimos, as regulações ambientais podem provocar uma resistência incontrolável daqueles que pagam o preço, e provavelmente serão vistas pela sociedade como muito draconianas para serem aceitáveis. Regulações ambientais sustentáveis de longo prazo devem apelar aos valores públicos, ao mesmo tempo que também reconhecem a importância dos interesses econômicos” (FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 58. Tradução nossa).

[44] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 35.

[45] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 41.

[46] Citando o juiz da Suprema Corte dos EUA Stephen Breyer e Cass Sunstein: ANGELO, Mary Jane. Embracing uncertainty, complexity, and change: an eco-pragmatic reinvention of a first-generation environmental law. Ecology Law Quarterly. Regents of the University of California, 2006.

[47] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 51.

[48] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 62.

[49] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 60.

[50] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 64.

[51] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 74.

[52] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 70.

[53] Indus. Union Dep’t, AFL-CIO v. API, 448 U.S. 607 (1979).

[54] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 82.

[55] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 83.

[56] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 84.

[57] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 91.

[58] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 92.

[59] “O conflito entre a análise de custo-benefício e a análise de viabilidade é mais sutil do que se poderia esperar. Nenhuma delas pode ser considerada ilegítima em princípio. Nenhuma das duas garante uma resposta firme, certa ou errada. Ambas fornecem estruturas, e a escolha da estrutura certa deve ser pragmática. Devemos perguntar qual estrutura funciona melhor – melhor em termos dos limites das informações disponíveis, melhor em termos de justiça política e responsabilidade e, mais importante, melhor em termos de captar o entendimento mais completo de nossa sociedade dos valores em jogo. A seleção de um determinado método de análise pode não nos forçar a uma conclusão específica, mas pode pelo menos nos dar um forte empurrão em uma direção” (FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 92. Tradução nossa).

[60] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 92.

[61] ANGELO, Mary Jane. Embracing uncertainty, complexity, and change: an eco-pragmatic reinvention of a first-generation environmental law. Ecology Law Quarterly. Regents of the University of California, 2006.

[62] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 93.

[63] Joshua Ulan Galperin, ao criticar o método de Farber por não levar necessariamente a maior proteção ambiental, ao tratá-la como objetivo, sem exigência de resultado, introduz o termo “ativismo pragmático”, ou “pragtivismo”. Segundo ele, o pragtivismo é diferente, pois é o único entre as vertentes de pragmatismo ambiental com um objetivo específico em mente (GALPERIN, Joshua Ulan. Trust me, I’m a pragmatist: a partially pragmatic critique of pragmatic activism. Columbia Journal of Environmental Law, 2017).

[64] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 94.

[65] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 105.

[66] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 113.

[67] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 205.

[68] RAUPP, Daniel. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e a possibilidade de ocupação da zona costeira mediante desenvolvimento sustentável, p. 126.

[69] “A taxa de desconto é o cálculo aplicado sobre um valor futuro para determinar sua equivalência no presente. Esse método é usado para a análise de retorno de investimentos. Essa ponderação é necessária porque, em finanças, dois valores só são comparáveis se forem considerados em um mesmo período”. Assim, uma taxa de desconto mais baixa valoriza mais o futuro. Por outro lado, uma taxa de desconto mais elevada “desconta” os valores futuros, fazendo-os valerem menos hoje do que faria uma taxa de desconto mais reduzida (Disponível em: www.suno.com.br/artigos/taxa-de-desconto. Acesso em: 10 mar. 2021).

[70] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 116.

[71] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 119.

[72] WILDERMUTH, Amy J. The pragmatic ecologist: environmental protection as a jurisdynamic experience: eco-pragmatism and ecology: what’s Leopold got to do with it? Minnesota Law Review, abr. 2003.

[73] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 131.

[74] ANGELO, Mary Jane. Embracing uncertainty, complexity, and change: an eco-pragmatic reinvention of a first-generation environmental law. Ecology Law Quarterly. Regents of the University of California, 2006.

[75] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 133.

[76] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 153.

[77] “Não podemos, entretanto, esperar que a sociedade como um todo sacrifique o bem-estar presente indefinidamente. Ainda, sacrifícios temporários para salvar o meio ambiente farão pouco bem se forem desfeitos pelas gerações posteriores. Portanto, os princípios que regem as responsabilidades ambientais para com as gerações futuras não estarão disponíveis, a menos que sejam elaborados de uma forma que se possa esperar que as pessoas comuns considerem aceitável com o passar do tempo. A proteção ambiental durável requer uma avaliação realista da extensão dos sacrifícios que podemos razoavelmente esperar que sejam feitos para as gerações futuras” (FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 157. Tradução nossa).

[78] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 161.

[79] Comentando a postura de Farber, J. B. Ruhl conta a sátira de um político que certa vez afirmou que estava tão comprometido em estar no meio que encomendou suas camisas em tamanho extra-médio. Mas Ruhl complementa: se existe esse tamanho para a política ambiental, o ecopragmatismo é um bom começo (RUHL, J. B. Working both (positivist) ends toward a new (pragmatist) middle in environmental law eco-pragmatism. The George Washington Law Review, abr. 2000).

[80] HEINZERLING, Lisa. Book review: pragmatists and environmentalists. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world. Harvard Law Review. The Harvard Law Review Association, abr. 2000.

[81] RUHL, J. B. Working both (positivist) ends toward a new (pragmatist) middle in environmental law eco-pragmatism. The George Washington Law Review, abr. 2000.

[82] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 164.

[83] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 169.

[84] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 170.

[85] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 173.

[86] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 183.

[87] HEINZERLING, Lisa. Book review: pragmatists and environmentalists. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world. Harvard Law Review. The Harvard Law Review Association, abr. 2000.

[88] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 190.

[89] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 198.

[90] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 201.

[91] RAUPP, Daniel. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e a possibilidade de ocupação da zona costeira mediante desenvolvimento sustentável, p. 126.

[92] FARBER, Daniel A. Eco-pragmatism: making sensible environmental decisions in an uncertain world, p. 13. Destaque nosso.

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DIREITO HOJE | EDIÇÃO Nº 29

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