Alexandre Pontieri 

Advogado, Consultor da área tributária com foco principalmente no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, Pós-Graduado em Direito Tributário pelo Centro de Pesquisas e Pós-Graduação – CPPG da UniFMU (São Paulo) e em Direito Penal pela Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo – ESMP-SP.

1 Competência constitucional do CNJ

O § 4º do artigo 103-B da Constituição Federal dispõe que compete ao Conselho Nacional de Justiça “o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura”, “zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências” (inciso I), e, ainda, “receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário” (inciso III), dentre outras.

2 CF/88 e a liberdade de expressão

A Constituição Federal de 1988 protege expressamente a liberdade de expressão, a liberdade de informação e de imprensa e a manifestação do pensamento – intelectual, artístico, científico etc. (CF/88, artigo 5º, IV, “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”; IX, “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação, independentemente de censura ou licença”; e XIV, “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”; artigo 220, caput, “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”; e § 2º, “é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística”).

Como sabemos, a Constituição Federal de 1988, ao passo que garante o livre direito à liberdade de expressão, também garante ao indivíduo o direito à preservação da imagem e da honra (CF/88, artigo 5º, X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”).

Além disso, o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que é necessário o equilíbrio entre os direitos fundamentais, não podendo a liberdade de expressão ser utilizada para a prática de atos ilícitos (HC 82.424).[1]

Ou seja, quando há conflito com outros princípios e/ou direitos que tenham o mesmo status, ou status superior ao da liberdade de expressão, surgem limites, que estão previstos na própria Constituição Federal.

Fazemos um destaque para lembrar que a Internet e as novas mídias diferenciam-se de outros meios de comunicação por suas novas formas de interação e participação, e não mais um perfil passivo de receber informações (exemplo: TV).

Nas palavras de Jorge Sampaio, ex-presidente de Portugal,

com a Internet e os meios de comunicação em tempo real, é notório, ainda, que vem ocorrendo alguma recomposição de rotinas, solidariedades grupais, práticas culturais e expectativas das gerações mais jovens; e tudo indica que o informacionalismo está a atingir, com efeitos precisos, os sistemas de valores, crenças e representações com os quais nos orientamos e aprendemos a pensar-nos a nós próprios e aos outros.[2]

A Lei Federal nº 12.965, de 23 de abril de 2014, que “estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet do Brasil”, traz como um de seus fundamentos a garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal.

A Constituição Federal de 1988 garante expressamente a liberdade de expressão, mas, como sabemos, há limites previstos na própria Carta Constitucional quando haja colisão com outros princípios e/ou direitos que tenham o mesmo status.

O jurista Paulo Gustavo Gonet Branco nos ensina que

o constituinte brasileiro, no art. 220 da Lei Maior, ao tempo em que proclama que não haverá restrição ao direito de manifestação de pensamento, criação, expressão e informação, dizendo, também, no § 1º, que “nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social”, ressalva que assim o será, “observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV”. Dessa forma, admite a interferência legislativa para proibir o anonimato (IV), para impor o direito de resposta e a indenização por danos morais e patrimoniais e à imagem (V), para preservar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (X), para exigir qualificação profissional dos que se dedicam aos meios de comunicação (XIII) e para que se assegure a todos o direito de acesso à informação (XIV). Prevê, também, a restrição legal à publicidade de bebidas alcoólicas, tabaco, medicamentos e terapias (art. 220, § 4º). Impõe, ainda, para a produção e a programação das emissoras de rádio e de televisão, o “respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família”, confiando à lei federal a tarefa de estabelecer meios para a defesa desses valores (art. 220, § 3º, II).[3]

3 Jurisprudência do CNJ sobre liberdade de expressão e redes sociais

Tema que tem sido enfrentado com certa frequência pelo Plenário do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) diz respeito à liberdade de expressão e manifestação de magistrados em redes sociais.

E como o Conselho Nacional de Justiça vem tratando essas questões relacionadas à liberdade de expressão e manifestação em redes sociais por parte dos magistrados (magistrados que também fazem parte dessa nova “sociedade em rede” – termo utilizado pelo sociólogo espanhol Manuel Castells)?[4]

Vemos como marcos divisórios nas decisões do CNJ a publicação do Provimento nº 71, de 13.06.2018 (que dispõe sobre o uso do e-mail institucional pelos membros e pelos servidores do Poder Judiciário e sobre a manifestação nas redes sociais),[5] e a publicação da Resolução nº 305, de 17.12.2019 (que estabelece os parâmetros para o uso das redes sociais pelos membros do Poder Judiciário[6] – destacamos que a Resolução 305/CNJ está sendo questionada perante o STF nas ADIs 6.293 e 6.310, sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes).[7]

E por que esses marcos divisórios do Provimento CNJ 71/2018 e da Resolução CNJ 305/2019?

Vejamos para poder compreender:

3.1 Decisão do Plenário do CNJ dispondo que o Provimento 71/2018 era muito recente

PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS – INSTAURAÇÃO DE OFÍCIO CONTRA MAGISTRADO – PROVIMENTO 71 DA CORREGEDORIA NACIONAL DE JUSTIÇA.

1. Pedido de providências instaurado de ofício para esclarecer fatos noticiados na imprensa que, em tese, caracterizariam conduta vedada a magistrados.

2. A atividade político-partidária é vedada a magistrados (art. 95, § 1º, III, da CF/88).

3. O Provimento 71 da Corregedoria Nacional de Justiça, que dispõe sobre a manifestação, nas redes sociais, pelos membros do Poder Judiciário, está em vigor (STF – MS 35.793).

4. Hipótese em que a manifestação do magistrado foi insuficiente a caracterizar apoio público a candidato ou a partido político.

5. O Provimento 71/2018 é muito recente, razão pela qual se recomenda a sua devida observância a fim de evitar a instauração de futuros pedidos de providências que resultem na adoção de medidas mais enérgicas por parte desta Corregedoria Nacional de Justiça.

Pedido de providências arquivado. (CNJ – PP – Pedido de Providências – Corregedoria – 0009542-42.2018.2.00.0000 – rel. Humberto Martins – 283ª Sessão Ordinária – julgado em 11.12.2018)

3.2 Período de transição normativa – vigência do Provimento nº 71/2018 – e anterior à edição da Resolução nº 305/2019 – “interpretação ponderada da norma”

(...)

1. A liberdade de expressão dos magistrados pode ser restringida, desde que na estrita medida do necessário à afirmação dos princípios da magistratura.

2. Postagem feita em rede social de magistrado em 2019, que manifesta conteúdo político e faz críticas depreciativas a decisões judiciais de outro magistrado.

3. Fatos ocorridos durante período de transição normativa, na vigência do Provimento nº 71/2018 e anteriores à edição da Resolução nº 305/2019, o que impõe uma interpretação ponderada da norma.

4. A jurisprudência do Conselho Nacional de Justiça, no final do ano de 2018, arquivou diversos procedimentos relativos à manifestação inapropriada de magistrados nas redes sociais no período eleitoral, porquanto era recente a publicação do Provimento nº 71/2018. Precedentes.

5. Reclamação disciplinar arquivada, com recomendação. (CNJ – RD – Reclamação Disciplinar – 0006108-11.2019.2.00.0000 – rel. Luis Felipe Salomão – 360ª Sessão Ordinária – julgado em 22.11.2022)

(...)

5. O avanço da comunicação nas redes sociais, acompanhado da falta de clareza quanto ao liame entre a esfera pública e a privada, bem como entre a pessoal e a profissional, motivaram a regulamentação mais precisa quanto aos limites no uso de redes sociais por magistrados, para além do arcabouço normativo já existente.

6. O Plenário do CNJ flexibilizou o rigor disciplinar em relação às manifestações ocorridas em redes sociais no período de transição normativa, a fim de evitar a adoção de medidas mais enérgicas. Precedentes.

(...) (CNJ – PAD – Processo Administrativo Disciplinar – 0003379-07.2022.2.00.0000 – rel. Salise Sanchotene – 64ª Sessão Extraordinária – julgado em 29.11.2022)

3.3 Decisões do Plenário do CNJ após a Resolução CNJ 305/2019

Seguindo o Provimento nº 71/2018 e a Resolução nº 305/2019 (norma posterior ao Provimento 71/2018), o Plenário do CNJ já decidiu que “publicações feitas por magistrados em redes sociais, mesmo que privadas, devem observar o disposto no Provimento nº 71/2018 e na Resolução nº 305/2019”. É nessa linha o atual posicionamento do CNJ:

(...)

1. A liberdade de expressão dos magistrados pode ser restringida, desde que na estrita medida do necessário à afirmação dos princípios da magistratura.

2. Publicações feitas por magistrados em redes sociais, mesmo que privadas, devem observar o disposto no Provimento nº 71/2018 e na Resolução nº 305/2019.

3. Configura infração disciplinar a conduta consistente em publicar diversas mensagens nas redes sociais Facebook e Instagram que manifestam conteúdo político.

(...) (CNJ – PP – Pedido de Providências – Corregedoria – 0000630-17.2022.2.00.0000 – rel. Luis Felipe Salomão – 359ª Sessão Ordinária – julgado em 08.11.2022)

(...)

1. A liberdade de expressão não constitui direito absoluto, e, no caso dos magistrados, deve se coadunar com o necessário à afirmação dos princípios da magistratura.

2. Publicações feitas por magistrados em redes sociais, mesmo que privadas, devem observar o disposto no Provimento nº 135/2022 e na Resolução nº 305/2019.

3. Configura infração disciplinar a conduta consistente em publicar mensagens na rede social Instagram que manifestam conteúdo político-partidário.

(...) (CNJ – RD – Reclamação Disciplinar – 0007017-48.2022.2.00.0000 – rel. Luis Felipe Salomão – 3ª Sessão Virtual de 2023 – julgado em 10.03.2023)

(...)

III – Como muito bem apontado pelo Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, nos autos do MS 35.793, “a nova realidade da era digital faz com que as manifestações de magistrados favoráveis ou contrárias a candidatos e partidos possam ser entendidas como exercício de atividade político-partidária. Tais declarações em redes sociais, com a possibilidade de reprodução indeterminada de seu conteúdo e a formação de algoritmos de preferências, contribuem para se alcançar um resultado eleitoral específico, o que é expressamente vedado pela Constituição”.

IV – As regras previstas no Provimento da Corregedoria Nacional de Justiça nº 71/2019 e na Resolução CNJ nº 305/2019 não consistem em censura prévia ou proibição de circulação de informações. Cuida-se de regras disciplinares impostas por lei e atos normativos primários, que se destinam a proteger a credibilidade do Poder Judiciário enquanto instituição.

(...)

VI – É importante rememorar que “as mídias sociais não constituem um universo à parte, mas sim uma extensão da vida pública e particular do magistrado, que passa a se submeter, por intermédio de suas postagens, ao diuturno escrutínio de familiares, amigos e, principalmente, desconhecidos [...]. O juiz, definitivamente, não tem a mesma liberdade de expressão dos demais cidadãos, os quais não estão sujeitos ao regime jurídico da magistratura, que visa, exatamente, a preservar-lhe a independência e a imparcialidade” (Ato Normativo nº 0004450-49.2019.2.00.0000, 302ª Sessão Ordinária do Conselho Nacional de Justiça).

(...)

VIII – A Resolução CNJ nº 305/2019 estabeleceu parâmetros para o uso das redes sociais pelos membros do Poder Judiciário e, por meio do seu art. 10, concedeu um prazo de 6 (seis) meses contados da sua publicação para que os perfis em redes sociais fossem adequados pelos magistrados. Todavia, não se trata de uma abolitio, de uma causa de extinção da punibilidade, até porque um ato administrativo jamais poderia prever causas de extinção da punibilidade, por descumprimento de deveres funcionais previstos em lei.

(...) (CNJ – PP – Pedido de Providências – Corregedoria – 0005178-90.2019.2.00.0000 – rel. Maria Thereza de Assis Moura – 104ª Sessão Virtual – julgado em 29.04.2022)

4 Apontamentos finais

Esse é um breve panorama de alguns julgados do Conselho Nacional de Justiça (criado pela Emenda Constitucional nº 45/2004 e instalado no dia 14.06.2005 – tendo completado 18 anos de existência) a respeito da liberdade de expressão e das redes sociais.

É importante destacar que cada processo deve ser analisado individualmente em suas esferas de particularidades e peculiaridades, com a devida observância dos princípios e das garantias constitucionais do devido processo legal (CF/88, art. 5º, LIV) e de contraditório e ampla defesa (CF/88, art. 5º, LV).

Aqui não se buscou esgotar o tema – que é muito rico em teses e debates –, mas trazer um panorama de como o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) vem se posicionando a respeito do assunto (liberdade de expressão e redes sociais para magistratura).

Mas o questionamento que fica para reflexão é: até que ponto o nobre Conselho Nacional de Justiça pode ir para determinar o que os magistrados podem ou não postar em suas redes sociais?

A resposta será dada caso a caso em cada processo – desde que assegurados o devido processo legal (CF/88, artigo 5º, LIV) e o contraditório e a ampla defesa (CF/88, artigo 5º, LV).

Fontes de pesquisa

CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede: do conhecimento à política. In: CASTELLS, Manuel; CARDOSO, Gustavo (org.). A sociedade em rede: do conhecimento à acção política. Centro Cultural de Belém, 2005.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013.

Portal do Conselho Nacional de Justiça: https://www.cnj.jus.br/; https://www.cnj.jus.br/sobre-o-cnj/jurisprudencia/.

Portal do Supremo Tribunal Federal: www.stf.jus.br.

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