| Mesmo com o advento do novo CPC, os recursos extraordinários e especiais, doravante denominados recursos excepcionais, continuaram a se submeter a duplo juízo de admissibilidade. O primeiro, perante os tribunais regionais federais e os tribunais de justiça, e o segundo, perante as cortes superiores a que se destinam. Por se tratar de juízo provisório, admitido ou inadmitido o recurso perante o tribunal a quo, tal decisão não vincula o juízo a ser feito no tribunal ad quem. Inadmitido o recurso no primeiro, cabe agravo ao segundo. Negado seguimento ao recurso no primeiro, cabe agravo interno à seção de julgamento do próprio tribunal a quo. Em princípio, não soaria desassisado questionar essa duplicidade de juízos recursais, em face da crítica sempre presente ao excessivo número de remédios no nosso sistema processual, parecendo que, ao manter-se um duplo juízo de admissibilidade – e, ademais, provisório e não vinculante –, estar-se-ia caminhando contra a celeridade e a efetividade processuais sempre incensadas. A resposta vem dos números. Segundo levantamento feito em 2018, naquele ano o STF recebeu 346.000 processos, e o STJ, 370.000. Ou seja, mais de 1.000 processos por dia. Verdade é que o instituto da repercussão geral foi responsável pela redução de 76% dos julgamentos de recursos extraordinários e que se pretende algo semelhante (demonstração da relevância da questão federal) no seio do STJ com a PEC 10/2017, em tramitação. Assim, a inadmissibilidade e a negativa de seguimento de recursos perante os tribunais a quo representam uma tentativa de diminuição do congestionamento dos tribunais superiores, em especial nessa segunda hipótese, visto que a questão permanece decidida de forma definitiva no tribunal a quo. É imperativo gizar também que os recursos excepcionais – a exemplo da ação rescisória – não visam à proteção do recorrente (interesse privado) “nem são vocacionados à correção da injustiça do julgado recorrido” (Rodolfo Mancuso), mas à proteção da lei federal e da Constituição (interesse público), como bem demonstram os casos de repercussão geral referidos no art. 1.035, § 1º, do CPC. É o que Calamandrei denomina de função nomofilácica. A seguir, serão abordadas, exemplificativamente, questões que têm aportado à Vice-Presidência do TRF4 sobre o tema e que merecem algum realce. 1 Desnecessidade de ratificação de recurso em razão da superveniência de embargos declaratórios O novo CPC, no seu artigo 1.024, § 5º (“se os embargos de declaração forem rejeitados ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de declaração será processado e julgado independentemente de ratificação”), ocasionou o cancelamento da Súmula 418 do STJ (“é inadmissível o REsp interposto antes da publicação do acórdão dos EDs, sem posterior ratificação”), tendo-lhe tomado o lugar a Súmula 579 (“não é necessário ratificar o recurso especial interposto na pendência do julgamento dos embargos de declaração, quando inalterado o resultado anterior”). A contrario sensu, tendo havido modificação do acórdão recorrido em sede de aclaratórios, faz-se necessária a ratificação. Porém, o que se permite, em verdade, é apenas a complementação do recurso já interposto com base no que foi modificado nos EDs. Ou seja, não se dá ao recorrente carta branca para inovar no recurso anteriormente interposto para além do que sofreu alteração no acórdão recorrido, em razão da preclusão recursal. Não pode ele ampliar o recurso já interposto pela interposição de um recurso de melhor qualidade, como se vê: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EXTEMPORÂNEO. NÃO HOUVE A POSTERIOR RATIFICAÇÃO DO RECURSO, MESMO TENDO HAVIDO A ALTERAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO ANTERIOR. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRO NÃO CONHECIDO. 1. O agravo interno, interposto anteriormente ao acolhimento parcial dos embargos de declaração, não foi posteriormente ratificado, ocorrendo apenas o ajuizamento do agravo interno do DER, já julgado às fls. 480-481. 2. Caracterizada, portanto, a extemporaneidade do recurso, porquanto prematuro, já que não houve a posterior ratificação, apesar de ter havido alteração do resultado do julgamento anterior. 3. Incide, a contrario sensu, o óbice da Súmula 579/STJ, segundo a qual não é necessário ratificar o recurso especial interposto na pendência do julgamento dos embargos de declaração quando inalterado o resultado anterior. 4. Agravo interno da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e outro não conhecido. (AgInt no AREsp 784.824/SP, rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 25.05.2020, DJe 28.05.2020) RECURSOS ESPECIAIS. VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO. IMÓVEIS FINANCIADOS COM RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. REGULARIDADE PROCESSUAL RECONHECIDA. DEFEITOS DE CONSTRUÇÃO NAS UNIDADES RESIDENCIAIS AUTÔNOMAS. LEGITIMIDADE DO CONDOMÍNIO. PEDIDOS SUCESSIVOS. INDENIZAÇÃO DEVIDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DO RELATOR). 1. Do recurso especial interposto por Ennio Fornea e Cia Ltda. e Ennio Fornea Júnior: 1.1. É cediço nesta e. Corte afigurar-se prematuro o recurso especial interposto quando pendente de julgamento, no tribunal de origem, qualquer recurso ordinário. Porém, no ensejo de reiterar recurso especial interposto prematuramente, não possui o recorrente a faculdade de aditá-lo, se não houve alteração quando do julgamento dos embargos de declaração, porquanto já operada, de outra parte, a preclusão consumativa (...). 2.2. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, provido. (REsp 950.522, rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., j. 18.08.2009) 2 Reexame de prova As Súmulas 279 do STF e 7 do STJ não deixam dúvida de que simples reexame de prova não dá ensejo aos recursos excepcionais. A dificuldade está em traçar a linha, às vezes tênue, que separa reexame (error facti) de revaloração (error juris) de prova. Se é verdade que os tribunais superiores não podem mudar o fato, podem, em tese, avaliar as consequências do fato. Em ação ambiental, saber se determinada vegetação fazia parte de remanescente de Mata Atlântica é fato a ser confirmado ou negado por prova pericial. Fixada uma dessas hipóteses, reconhecer que poderia ou não ser derrubada é direito. A distinção de questão de fato e questão de direito sempre representou vexata quaestio, em todos os tempos e em todos os ordenamentos jurídicos. Segundo José Afonso da Silva, “não se pode separar fato e Direito, porque este é tridimensional, integrado de fato, valor e norma”. A dificuldade ficou escancarada em julgamento levado a cabo perante o STF no qual, votando o Ministro Nelson Jobim, foi interrompido pelo então advogado Luís Roberto Barroso, a pedir questão de ordem. Jobim indagou se se tratava de matéria de fato, ao que aquiesceu o tribuno. Ao explanar sua questão, foi interrompido pelo relator sob o argumento de que a questão tratada não era de fato, mas de direito, com o que não concordou o advogado, forçando que se suspendesse o julgamento para que o colegiado, em preliminar, apreciasse e votasse tal impasse. Danilo Knijnik, autor da obra O recurso especial e a revisão da questão de fato pelo STJ, enfatiza que nem todas as questões podem ser classificadas num ou noutro grupo, havendo as chamadas “mixed questions” de que trata o direito norte-americano. Afirma que, em princípio, a questão de fato responde às seguintes indagações: quem, quando, o quê e onde. Em suma, tal matéria sujeita-se amiúde ao exame casuístico dos tribunais superiores, razão pela qual, havendo dúvida, não deve o juízo de admissibilidade prévio feito pelo tribunal a quo barrar a subida do recurso. Têm sido consideradas como fáticas pelo TRF4, exemplificativamente, as seguintes questões: quantificação de danos morais, quantificação de multa ambiental, dimensionamento da sucumbência recíproca, interpretação do título executivo, modificação de honorários advocatícios. 3 Prequestionamento O requisito do prequestionamento está consolidado por duas súmulas editadas pelo STF e uma do STJ. No STF, reza a Súmula 282 que “é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”, e a Súmula 356, por sua vez, que “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. No STJ, a Súmula 211 estatui ser “inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”. Em suma, inexiste prequestionamento quando a questão federal ou constitucional não foi debatida e decidida no acórdão recorrido, visto que os tribunais superiores não julgam originariamente, mas apenas rejulgam. Segundo Cássio Scarpinella Bueno, “recorre-se do que efetivamente foi decidido, e não do que, a despeito de ter sido pedido, não o foi”. Exige-se, pois, a presença de dois elementos: questão suscitada e questão decidida, ou, ainda, que deveria ter sido decidida e não o foi. Se a questão de direito foi decidida e dela discorda o recorrente, abre-se-lhe a porta para o recurso excepcional, por alegado error in judicando, sem necessidade de quaisquer embargos declaratórios. Se a questão de direito, embora suscitada, não foi decidida, caberão embargos declaratórios prequestionadores, em razão da omissão (error in procedendo). Rejeitados os embargos, caberá ao tribunal superior anular o acórdão por violação do artigo 1.022 do CPC e devolver o processo ao tribunal de origem para que seja suprida a omissão. Por fim, caso a questão federal não tenha sido nem suscitada, nem, consequentemente, julgada, não há lugar para a subida do recurso excepcional, mormente se tiver sido suscitada tardiamente em sede de aclaratórios, visto inexistir omissão, contradição, obscuridade ou erro material no acórdão recorrido. Nesse caso, os embargos declaratórios não são prequestionadores, mas pós-questionadores. Não se inaugura a discussão de questão federal em sede de embargos declaratórios. Embora o art. 1.025 do CPC (“consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”) tenha mitigado a Súmula 211 do STJ, ainda não há prequestionamento quando a questão recorrida tenha sido apresentada no processo pela primeira vez em sede de embargos de declaração. Ela deve ter sido suscitada na instrução, ou até mesmo nas razões de apelação, mas não nos embargos, os quais não podem inovar na causa. Nessa linha, recentíssima jurisprudência do STJ, em ambas as turmas julgadoras: AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTAMINAÇÃO DE LAVOURA. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211 STJ. 1. “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo” (Súmula 211/STJ). 2. “A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que, uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei” (REsp 1.639.314/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 04.04.2017, DJe 10.04.2017). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1.597.715/SP, rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 18.05.2020, DJe 21.05.2020) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. MULTA IMPOSTA POR AGÊNCIA REGULADORA. INFRINGÊNCIA AOS ARTS. 1º, 3º E 4º, XXIII, DA LEI 9.961/2000, 1º, I, II, §§ 1º E 2º, E 12, VI, DA LEI 9.656/98, 2º DA LEI 9.784/99 E 926 DO CPC/2015. TESE RECURSAL NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 211 DO STJ. INTERNAÇÃO HOSPITALAR. ATIVIDADE DE INSTRUMENTAÇÃO CIRÚRGICA. OBRIGATORIEDADE DE COBERTURA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...) III. Por simples cotejo das razões recursais e dos fundamentos do acórdão recorrido, percebe-se que a tese recursal, vinculada aos arts. 1º, 3º e 4º, XXIII, da Lei 9.961/2000, 1º, I, II, §§ 1º e 2º, e 12, VI, da Lei 9.656/98, 2º da Lei 9.784/99 e 926 do CPC/2015, não foi apreciada no acórdão recorrido, não tendo servido de fundamento à conclusão adotada pelo tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 211/STJ. IV. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que, uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei” (STJ, REsp 1.639.314/MG, rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 10.04.2017). Hipótese em julgamento na qual a parte recorrente não indicou, nas razões do apelo nobre, contrariedade ao art. 1.022 do CPC/2015. (...) VI. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1.821.874/PR, rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18.02.2020, DJe 02.03.2020) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONFIGURAÇÃO DA MORA. SUPOSTA AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO. MATÉRIA DE DIREITO. INCIDÊNCIA DOS BROCARDOS DA MIHI FACTUM DABO TIBI IUS (DÁ-ME OS FATOS QUE TE DAREI O DIREITO) E IURA NOVIT CURIA (O JUIZ É QUEM CONHECE O DIREITO). ATIVIDADE EMPRESÁRIA. EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE DE CARCINICULTURA. ALEGAÇÃO DE INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DOS VENDEDORES QUANTO À OBRIGAÇÃO DE FORNECIMENTO DE LICENÇAS AMBIENTAIS RENOVADAS. PARALISAÇÃO DAS ATIVIDADES PELO NÃO FORNECIMENTO DAS LICENÇAS AMBIENTAIS RENOVADAS. ARGUMENTO AFASTADO PELO TRIBUNAL A QUO. PREQUESTIONAMENTO FICTO PREVISTO NO ART. 1.025 DO CPC/2015. NECESSIDADE DE SE APONTAR VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO ESPECÍFICA DA OMISSÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 4. Não se reconhece o prequestionamento pela simples oposição de embargos de declaração, de modo que, persistindo a omissão, é necessário interpor recurso especial por afronta ao art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, sob pena de perseverar o óbice da ausência de prequestionamento. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1.420.454/RN, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 18.02.2020, DJe 03.03.2020) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL E REPETIÇÃO DE INDÉBITO CUMULADA COM COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. INCONFORMISMO QUANTO À INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. NÃO AFASTAMENTO. PREQUESTIONAMENTO FICTO. ART. 1.025 DO CPC/15. NECESSIDADE DE ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/15. NÃO OCORRÊNCIA. (...) 4. A possibilidade de prequestionamento ficto, prevista no art. 1.025 do CPC/15, enseja a alegação de violação do art. 1.022 do CPC/15 a fim de que esta Corte possa averiguar a existência de possível omissão no julgado, o que não ocorreu no caso dos autos. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1.848.719/CE, rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 18.05.2020, DJe 25.05.2020) Não discrepa a jurisprudência do STF: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DISSOCIAÇÃO DE FUNDAMENTOS. SÚMULA 284/STF. 1. O juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência da Súmula 282 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. A pura e simples oposição de embargos de declaração não basta para a configuração do prequestionamento. Tal somente se verificará caso o tribunal recorrido tenha se omitido sobre ponto a respeito do qual estava obrigado a se manifestar. Inteligência do art. 1.025 do Código de Processo Civil. (...) 4. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 1.118.678, AgR, rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, j. 21.06.2018) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. ALEGAÇÃO TARDIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência da Súmula 282/STF. Além disso, a tardia alegação de ofensa ao Texto Magno, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. Precedentes. II – Conforme estabelecido no art. 1.025 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração só atendem ao requisito do prequestionamento se efetivamente houver erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1.239.351 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, j. 11.05.2020) Cumpre gizar que a omissão permissora da subida do recurso por violação do art. 1.022 do CPC deve dizer respeito ao pedido, e não aos argumentos que não constaram do julgado, visto que não se faz necessário rebatê-los um a um. Ainda, pode parecer possível flexibilizar tal regra quando a questão trazida aos autos em embargos de declaração é de ordem pública – legitimidade de parte, competência do juízo –, que, no nosso sistema, pode ser suscitada a qualquer tempo e mesmo ex officio. Entretanto, tal não tem sido aceito pela jurisprudência: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022 DO CPC/15. OMISSÕES ALEGADAS. 1. Nos rígidos limites estabelecidos pelo art. 1.022, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil/2015, os embargos de declaração destinam-se apenas a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado e, excepcionalmente, atribuir-lhe efeitos infringentes quando algum desses vícios for reconhecido. 2. PRIMEIRA OMISSÃO. OCORRÊNCIA. ALEGADA OMISSÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO QUANTO À ANÁLISE DA ILEGITIMIDADE ATIVA DO EMBARGADO. MATÉRIA QUE NÃO FOI DEVOLVIDA À ANÁLISE DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUANDO DO MANEJO DO RECURSO ESPECIAL. INOVAÇÃO RECURSAL NO ATUAL MOMENTO PROCESSUAL. INVIÁVEL A ANÁLISE, AINDA QUE SE TRATE DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. 2.1. “‘É vedado à parte recorrente, em sede de embargos de declaração e agravo regimental, suscitar matéria que não foi suscitada anteriormente, em virtude da ocorrência da preclusão consumativa’ (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.455.777/RS, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 17.09.2015) [...]” (EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgRg no AREsp 729.742/RS, rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 19.09.2018, DJe 28.09.2018). 2.2. “O intuito de debater novos temas, por meio de agravo regimental, não trazidos inicialmente no recurso especial reveste-se de indevida inovação recursal, não sendo viável, portanto, a análise, ainda que se trate de matéria de ordem pública, porquanto são imprescindíveis a prévia irresignação no momento oportuno e o efetivo debate sobre os temas” (AgRg no AREsp 401.770/PI, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 12.11.2013). Precedentes. (...) 4. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. (EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1.740.101/PB, rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 02.09.2019, DJe 05.09.2019) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE COBRANÇA – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECLAMO SOMENTE PARA AFASTAR A MULTA DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. INSURGÊNCIA RECURSAL DO DEMANDADO. 1. A falta de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial, a despeito da oposição de embargos declaratórios, impede seu conhecimento, a teor da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça. 1.1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento, à luz do novo Código de Processo Civil, de que, para a admissão de prequestionamento ficto previsto no art. 1.025 do CPC/15 em recurso especial, é necessário que a parte recorrente tenha indicado também a violação ao art. 1.022 do CPC/15 para que se possibilite ao órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão. Precedentes. (...) 4. É cediço na jurisprudência desta Corte Superior que a matéria não alegada no momento oportuno, qual seja, apelação, constitui indevida inovação recursal, sendo inviável a sua análise pelo tribunal de origem, por força do princípio do tantum devolutum quantum appellatum, ainda que se refira a matéria de ordem pública. Incidência da Súmula 83 do STJ. Precedentes. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1.753.855/RJ, rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 04.06.2019, DJe 10.06.2019) Por derradeiro, é importante ressaltar que o advento do novo CPC, em especial seu art. 941, § 3º (“o voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento”), superou o enunciado da Súmula 320 do STJ, a prescrever que “a questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento”. O pedido de cancelamento foi feito pela OAB e, embora ainda não tenha ocorrido, o entendimento não é mais acatado pelo TRF4. 4 Deficiência de fundamentação A Súmula 284 do STF é autoexplicativa: “É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”. Malgrado gestada no seio do STF, é também pacificamente aceita para o exame do recurso especial. Tal óbice recursal não apenas é frequentemente invocado como apresenta enorme diversidade de situações (REsp 1.559.965, ARE 1.196.782). Exemplificativamente, podem-se referir a ausência de indicação expressa do dispositivo legal ou constitucional violado, a indicação genérica de lei federal, sem destaque de artigo, inciso, parágrafo ou alínea, a deficiência do cotejo analítico entre o acórdão recorrido e o paradigma, a alegação genérica de violação dos artigos 489 ou 1.022, sem indicação de sua hipótese violada (qual a omissão, a contradição, a obscuridade ou o erro material), a ausência da correlação entre a lei violada e a fundamentação da tese recursal, a ausência de comprovação da divergência jurisprudencial (mera transcrição de ementa), a indicação, como paradigma, de acórdão oriundo de habeas corpus, mandado de segurança ou recurso ordinário, a apresentação de razões dissociadas da matéria apreciada no acórdão recorrido e tantas outras hipóteses. Há jurisprudência das cortes superiores (AgInt no AREsp 1.531.521) dando por deficiente a fundamentação em razão da falta de expressa indicação da alínea dos artigos 102, III (contrariar dispositivo constitucional ou declarar inconstitucionalidade de lei federal ou, ainda, julgar válida lei estadual em confronto com a Constituição ou com lei federal), ou 105, III (contrariar ou negar vigência a lei federal ou ocorrer divergência jurisprudencial). Tal critério tem sido considerado excessivamente rigoroso pelo TRF4, visto que a simples leitura do recurso torna clara a intenção do recorrente. 5 Ofensa reflexa Inúmeras vezes, os recursos extraordinários, malgrado indicando o ferimento de norma constitucional, em verdade atacam acórdãos que se fundamentam na legislação infraconstitucional, de sorte que sua interpretação se faz necessária para o exame do mérito recursal. Em tais situações, o STF não tem admitido o recurso extremo, visto que a CF é pretensamente ofendida de forma apenas reflexa ou indireta. Exemplificativamente, é comum que, em ações ambientais, o recorrente extraordinário invoque ofensa ao artigo 225 da CF (direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo ao poder público o dever de defendê-lo e preservá-lo), para justificar a admissibilidade, junto à violação da legislação ambiental infraconstitucional, enquanto a decisão recorrida tenha decidido exclusivamente com base em tal legislação. Também é comum ser invocada, em extraordinário, a violação do princípio da legalidade (art. 5º, II). Trata-se de caso típico de ofensa reflexa, por se fazer necessária a análise da legislação infraconstitucional alegadamente infringida. A esse respeito, já prescreveu a Súmula 636 do STF não caber “recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida” (AgReg no REx com Agr 965.849). Em seguimento, outra situação amiúde presente vem a ser a invocação de violação dos incisos LIV e LV do artigo 5º da CF, contrariando o decidido pelo Tema 660 do STF: “a questão da ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites da coisa julgada tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos de ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE 584.608/2009”: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR ADMINISTRATIVO (PAD). SUPOSTA VULNERAÇÃO AO ARTIGO 5º, II E XXXIX, DA CF/88. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, II, XXXIX, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgReg no REx 970.126, rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., j. 25.08.2017) PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (AgReg no AI 279.306, rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., j. 18.12.2012) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERASA. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. OFENSA REFLEXA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I – A arguição de afronta a dispositivos constitucionais pela inscrição da parte agravante no Serasa em face de débitos tributários constitui alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição cuja análise não pode ser feita em recurso extraordinário, por demandar a interpretação de legislação infraconstitucional. II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC). (AgReg no REx com Ag 965.849, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª T., j. 25.11.2016) Além de se tratar de ofensa reflexa ao texto constitucional, tal hipótese, mais grave, desafia negativa de seguimento do recurso excepcional, por contrariar tese firmada na corte superior. 6 Outros pressupostos intrínsecos São ainda dignas de nota as Súmulas 283/STF (“É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange a todos”), 126/STJ (“É inadmissível o recurso especial quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário”), 735/STF (“Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere liminar”), 518/STJ (“Não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula”) e 83/STJ (“Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”). No que atina com a Súmula 83/STJ, embora tenha sido gestada para a hipótese da alínea c do artigo 105 da CF (divergência jurisprudencial), a jurisprudência passou a estendê-la também para a hipótese de contrariedade à lei (alínea a) (AgInt no AREsp 1.659.322). Cumpre referir que, no código anterior, ao relator era dado negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com a jurisprudência do respectivo tribunal, STF ou STJ (art. 557). Não tendo sido tal norma mantida no atual código, é a Súmula 83 que se lhe aproxima. 7 Recursos repetitivos A sistemática de julgamento de recursos repetitivos constitui um dos mais importantes trunfos do novo Código de Processo Civil, visando precipuamente a que se estanque o extenuante exercício de se julgar a mesma coisa diversas vezes. Visa, também, a que se dê previsibilidade e estabilidade aos julgados, com vista a uma almejada redução da litigiosidade, tão cara a nossa cultura recursal. Assim como o instituto da repercussão geral, também a sistemática de enfrentamento aos recursos repetitivos é orientada pelo interesse público, e não das partes. No que respeita à vice-presidência do tribunal a quo, a matéria é regulamentada no artigo 1.030 do CPC, cabendo ao vice-presidente várias hipóteses de conduta: a) negar seguimento a recurso extraordinário que discuta questão à qual o STF não tenha reconhecido a existência de repercussão geral, ou, ainda, a recurso especial ou extraordinário, se o acórdão recorrido estiver em conformidade com o entendimento exarado pelo tribunal superior em regime de recursos repetitivos ou de repercussão geral; b) encaminhar o processo à eventual retratação da turma, quando a conclusão do acórdão divirja de tese firmada em acórdão paradigma em recurso repetitivo ou repercussão geral; c) sobrestar recurso que verse sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida; d) remeter à corte superior como representativo de controvérsia. Esclareça-se que, ao negar seguimento, a VP não julga o processo, mas apenas impede sua subida. Devolvido o processo à turma, caso ela se retrate, alterando o julgado, deverá também enfrentar questões ainda não decididas e cujo enfrentamento se torne necessário em decorrência da alteração do julgado (art. 1.041, § 1º). Caso a turma mantenha sua decisão, por entender haver distinção, jurídica ou fática, entre o caso julgado e a tese referida pela VP, cabe a esta última proceder ao juízo de admissibilidade do recurso. Para que a VP sugira que seja a controvérsia encarada pela corte superior como repetitiva, não se exige número mínimo de casos aportados ao tribunal a quo, ou que se trate de matéria de âmbito nacional. Basta, para tanto, a sinalização de multiplicidade futura de demandas. Nesses casos, a matéria deve ser delimitada de forma preliminar pela VP e definitiva quando da afetação perante a corte superior. Apenas após passar pelo juízo de conformidade acima traçado, deverá a VP proceder ao juízo de admissibilidade recursal. 8 Efeito suspensivo No direito brasileiro, vige a regra geral de que os recursos sejam admitidos apenas no efeito devolutivo, conforme explicitado no art. 995 do CPC: “os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso”. A exceção à regra geral vem estampada no parágrafo único: “a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. No que respeita aos recursos extraordinário e especial, dispõe o art. 1.029, § 5º, III, que o pedido de efeito suspensivo seja requerido “ao (...) vice-presidente do tribunal recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037”. Admite a melhor doutrina que tal período seja alargado, compreendendo, também, o tempo que medeia da publicação do acórdão até a interposição do recurso (Araken de Assis). Publicada a decisão de admissão ou inadmissão do recurso pela vice-presidência do tribunal a quo, esgota-se a jurisdição deste, competindo à parte pleitear o efeito suspensivo perante o relator no tribunal superior, caso tenha sido ele negado no tribunal a quo. Cumpre indagar se, da concessão ou negativa de concessão de efeito suspensivo pela vice-presidência, cabe agravo interno (decisão do relator cabe). Em primeiro lugar, é eloquente o silêncio do art. 1.029 a tal sentido, devendo, pois, prevalecer a regra geral do art. 995. Ao depois, ao tratar do agravo interno, o art. 1.021 estatui que ele caberá “contra decisão proferida pelo relator”. Ora, o vice-presidente não é o relator do recurso extraordinário ou especial. Não bastasse isso, a doutrina, ao tratar do agravo interno, afirma: “Não se excluem outras decisões agraváveis. O caso mais óbvio é o da concessão de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial nos casos do art. 1.029, § 5º, I e II” (Araken de Assis, Manual dos recursos. 9. ed. RT. p. 681). Ou seja, nada refere quanto ao inciso III, o qual trata do requerimento de efeito suspensivo dirigido à vice-presidência do tribunal a quo. Tal entendimento não discrepa do disposto no Regimento Interno do TRF4, que, ao disciplinar a competência das seções de julgamento, em seu art. 9º, V, refere “o agravo interno de que tratam os arts. 1.030, § 2º, e 1.035, § 7º, do CPC”. Reza o § 2º do art. 1.030 que “da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno, nos termo do art. 1.021”. O inciso I, por sua vez, trata da negativa de seguimento, e o inciso III trata da decisão de sobrestamento do recurso. Por último, o art. 1.035, § 7º, admite o agravo interno contra decisão que indeferir o requerimento de exclusão do sobrestamento do processo, para inadmitir o recurso extraordinário ou especial, sob fundamento de intempestividade. Não há, pois, hipótese de recorribilidade, mediante agravo interno, da decisão de concessão ou não de efeito suspensivo proferida pela vice-presidência em sede de juízo de admissibilidade de recursos extraordinário e especial, devendo tal pretensão ser dirigida ao relator, perante a corte superior, após a subida do recurso. 9 Sobrestamento e distinção A nova sistemática recursal contempla duas hipóteses de sobrestamento de processos: o sobrestamento determinado pela VP do tribunal a quo (art. 1.030, III), na hipótese de os recursos excepcionais tratarem de controvérsia com repercussão geral ou caráter repetitivo ainda não julgada, e o sobrestamento determinado pelo relator no tribunal superior (art. 1.037, II). Sobrestado o processo pela VP, vindo a ser julgada a matéria na corte superior, passa-se ao juízo de conformidade: estando o acórdão recorrido de acordo com o julgado, nega-se seguimento ao recurso; sendo-lhe contrário, remete-se o processo à turma para reexame. Em se tratando de sobrestamento determinado pela VP, de tal decisão cabe agravo interno, por força da Lei nº 13.256/2016, que, durante a vacatio legis do código, introduziu o § 2º ao artigo 1.030, remetendo ao artigo 1.021, § 2º, que trata de tal recurso. No que respeita à hipótese de sobrestamento determinada pelo art. 1.037, II, o código já previa o incidente de distinção, dirigido ao juiz, se o processo sobrestado estiver no primeiro grau, ao relator, se o processo estiver no tribunal de origem, ou ao relator do acórdão recorrido, se tiver havido sobrestamento no tribunal de origem (art. 1.030, §§ 9º e 10). A novidade decorreu de outra hipótese de pedido de distinção em sede de agravo interno no tribunal de origem. Essa situação cria a possibilidade de haver dois remédios processuais (agravo interno e incidente de distinção) para solver uma mesma questão (sobrestamento), sendo que o segundo nem prazo tem. Assim, cumpre indagar: mesmo dispondo do agravo interno para atacar o sobrestamento determinado pela VP, pode a parte pedir distinção ao relator para dar prosseguimento ao seu recurso (art. 1.037, § 10, III)? Caso não tenha interposto agravo interno, sem dúvida a resposta é afirmativa. Admitindo o relator a distinção, deverá o processo seguir para o tribunal superior, que terá a última palavra para dizer se o sobrestamento determinado pela VP procede ou não. Inadmitida a distinção no tribunal superior, o processo é devolvido ao tribunal a quo para aplicação dos arts. 1.030 e 1.040. Admitida a distinção, poderá o tribunal superior passar ao julgamento do recurso. Entretanto, caso tenha a parte interposto agravo interno contra a decisão de sobrestamento, e sendo este desprovido pela seção de julgamento, inviável se torna o pedido de distinção dirigido ao relator, visto que, pelo princípio da colegialidade, sendo o relator integrante da seção que julgou o agravo, seu entendimento não se pode sobrepor ao do colegiado. A partir de tal arcabouço, é possível vislumbrar-se as seguintes hipóteses de ações a serem tomadas pela VP após sobrestar o processo: a) sendo interposto agravo interno, (a.1) convencendo-se o VP de que é caso de distinção, pode reconsiderar sua decisão monocraticamente, sem necessidade de remessa à seção, passando ao juízo de admissibilidade; (a.2) não se convencendo da alegada distinção, leva o agravo para julgamento da seção; negado provimento ao agravo, indefere posterior pedido de remessa ao relator na turma; b) sendo interposto apenas pedido de distinção, (b.1) convencendo-se da distinção, torna sem efeito sua decisão e efetua juízo de admissibilidade; (b.2) não se convencendo, remete ao relator da turma. 10 Recurso adesivo Negado seguimento ao recurso principal, qual a sorte do recurso adesivo? Em princípio, três seriam as possibilidades processuais. A primeira, inadmitir o adesivo por carência de pressuposto de admissibilidade. A segunda, considerá-lo prejudicado ou simplesmente negar-lhe conhecimento. A terceira, negar-lhe também seguimento. Embora pareçam viáveis as duas primeiras hipóteses, devem elas render-se à velha regra de que o acessório segue o principal, razão pela qual, salvo melhor juízo, deve o recurso adesivo ter também seu seguimento negado. É praxe que vem sendo adotada pelas anteriores vice-presidências do Tribunal, e não parece haver motivo para alterá-la. 11 Preclusão por erro grosseiro Da decisão de negativa de seguimento, cabe agravo interno para a seção de julgamento, e, da decisão de inadmissão do recurso, cabe agravo para o STF ou o STJ. Devido à facilidade proporcionada pelo processo eletrônico – e, às vezes, por dúvida –, com um simples toque de dedos, é possível interpor os dois recursos, com espaço temporal de minutos ou segundos. Sendo correto o segundo recurso, é possível conhecê-lo, malgrado a interposição primeira do recurso errado? As cortes superiores são unânimes em reconhecer a preclusão consumativa a partir da interposição do primeiro recurso, mesmo que o segundo lhe seja quase concomitante. |
