Direito Hoje | Solução negociada e improbidade administrativa são incompatíveis? Uma análise atual da matéria
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Erika Giovanini Reupke

Juíza Federal, Mestranda em Acesso à Justiça e Formas Alternativas de Resolução de Conflitos pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC, Professora de Direito Administrativo da Escola Superior da Magistratura Federal de Santa Catarina – ESMAFESC e da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina – ESMESC

 

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 Erika Giovanini Reupke 

05 de outubro de 2020

Resumo

Neste estudo, busca-se demonstrar a possibilidade de solução negociada para os agentes públicos que pratiquem improbidade administrativa. Para tanto, realiza-se uma análise comparativa da Lei de Improbidade com as Leis de Colaboração Premiada, Anticorrupção e de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Por fim, analisa-se a nova Lei Anticrime, que alterou o art. 17, § 1º, da Lei de Improbidade, harmonizando todo o sistema legislativo. Utiliza-se o método dedutivo, com pesquisa bibliográfica em livros e artigos, além da análise da legislação sobre o tema.

Palavras-chave: Solução negociada. Improbidade administrativa. Agente público.

Abstract

This study seeks to demonstrate the possibility of a negotiated solution for public agents who practice administrative improbity. For this purpose, a comparative analysis of the Law of Improbity with the Laws of Awarded Collaboration, Anti-Corruption and of Introduction to the Rules of Brazilian Law is carried out. Finally, the new Anti-Crime Law, which changed art. 17, § 1, of the Improbity Law, harmonizing the entire legislative system, is analyzed. The deductive method is used, with bibliographic research in books and articles, in addition to the analysis of the legislation on the subject.

Keywords: Negotiated solution. Administrative misconduct. Public agent.

Introdução

O art. 17, § 1º, da Lei nº 8.429/1992 proibia expressamente transação, acordo ou conciliação no processo de improbidade administrativa.[1]

Na ocasião da publicação da lei, em 1992, e com o objetivo de regulamentar o art. 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, justificava-se a vedação de qualquer forma de composição, porquanto se imaginava ser impossível a negociação sobre fatos que envolvessem a moralidade administrativa[2] e a indisponibilidade do interesse público.

No entanto, essa proibição legal chegou a ser derrogada pela Medida Provisória nº 703/2015, mas perdeu sua eficácia em face da não conversão em lei pelo Congresso Nacional.

E, mais recentemente, a Lei nº 13.964, de dezembro de 2019, chamada de “Nova Lei Anticrime”, modificou a redação do art. 17, § 1º, da Lei de Improbidade, permitindo a celebração de “acordo de não persecução cível”.

Nesse contexto, por meio de um estudo da evolução legislativa na matéria, a indagação que se pretende responder é se há possibilidade jurídica e prática de uma solução negociada em ação de improbidade administrativa envolvendo agente público que pratica corrupção.

O objetivo geral se concentrará em compreender o contexto legislativo e doutrinário em que se insere a matéria e se, no momento jurídico atual, é cabível a solução negociada.

A justificativa para a discussão do tema está no aumento do interesse acadêmico e prático pelo estudo da nova administração pública consensual e de seus reflexos; e no sempre necessário combate à corrupção,[3] sendo importante uma contribuição científica para estimular a composição em relação ao agente ímprobo.

Na próxima subseção, será relacionada toda a legislação atual sobre solução negociada e será adotado o conceito hodierno de interesse público. As três subseções seguintes analisarão as principais razões para que houvesse a mudança de paradigma na matéria que originou a superação do descompasso entre legislação penal, civil e administrativa.

Por fim, será brevemente analisada a recente modificação legislativa promovida pela “Nova Lei Anticrime” no art. 17, § 1º, da Lei de Improbidade Administrativa, criando o chamado “acordo de não persecução cível”.

Além desta introdução, o artigo está estruturado nas seguintes subseções: 1 Impossibilidade de solução negociada e o seu contraponto; 1.1 Colaboração premiada e improbidade; 1.2 Lei Anticorrupção e Lei de Improbidade; 1.3 Nova gestão pública: LINDB e improbidade; 1.4 Nova Lei Anticrime e Lei de Improbidade; Considerações finais; Referências.

1 Impossibilidade de solução negociada e o seu contraponto

A proibição do art. 17, § 1º, da Lei nº 8.429/1992, de transação, acordo ou conciliação no processo de improbidade administrativa, justificava-se na ocasião da publicação da lei, em 1992, porquanto se imaginava ser incabível qualquer negociação sobre direitos indisponíveis. Ressalvam os autores da época apenas que:

Não vedou o legislador, no entanto, que se acordasse quanto às condições, ao prazo e ao modo de reparação do dano causado ao erário ou mesmo quanto à perda da vantagem ilicitamente obtida pelo agente (arts. 9º e 18 da Lei nº 8.429/92), inclinando-se por tal solução a melhor orientação doutrinária. (GARCIA; ALVES, 2017, p. 908)

Aqui não se renunciaria à reparação do dano e à pretensão sancionatória, havendo conciliação apenas quanto aos aspectos patrimoniais (FIGUEIREDO, 2004, p. 194; HARGER, 2015, p. 180; OSÓRIO, 2019, p. 15).

Em que pese existirem opiniões em contrário, o fato é que mais de 25 anos se passaram e houve evolução legislativa na matéria em todas as esferas, penal, civil e administrativa, em especial a partir do ano de 2013.

Tanto que o art. 17, § 1º, chegou a ser revogado pela Medida Provisória nº 703/2015, que, no entanto, acabou não sendo convertida em lei, perdendo sua eficácia e restando a norma com sua redação original.

Porém, a aplicação literal do dispositivo está em descompasso com o que há de mais moderno na legislação e na prática. Cabe notar que as normas jurídicas hoje estão muito mais voltadas à solução consensual dos conflitos do que à época da edição da lei.

E, ainda, a proteção do patrimônio público se dá de forma mais eficaz por meio da construção de uma solução negociada do que por uma sentença proferida por um juiz, com ampla produção de provas e risco de prescrição do processo.

Nesse sentido, há que se pontuar que o Código de Processo Civil é marcado pela busca consensual de resolução de conflitos envolvendo órgãos e entidades da Administração Pública, conforme seu art. 174 (BRASIL, 2015).

Da mesma forma, a Lei de Mediação prevê a possibilidade de transação por adesão nas controvérsias que envolvam a Administração Pública federal direta, suas autarquias e fundações (art. 35, §§ 1º e 4º, da Lei de Mediação). Nos termos do art. 36, § 4º, da lei, será cabível a conciliação nas ações de improbidade administrativa, que dependerá da anuência do Poder Judiciário.

A Lei de Mediação também descreve, em seu art. 3º, a possibilidade de mediação quanto a direitos indisponíveis, mas que admitam transação. Ainda que a doutrina considere a redação do dispositivo como nebulosa, trata-se de importante referencial no sentido de uma releitura da indisponibilidade do interesse público.

Há, inclusive, entendimento de que tal previsão teria ab-rogado a vedação prevista no art. 17 da lei. Nesse sentido é o Enunciado 52 aprovado no III Fórum Nacional de Conciliação e Mediação (FONACOM), promovido pela Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE) em 2017: “A norma do art. 36, parágrafo 4º, da Lei 13.140/2015 (Lei de Mediação) é aplicável às ações de improbidade e faculta a conciliação judicial, ab-rogando a redação do art. 17, parágrafo 1º, da Lei 8.429/92” (ASSOCIAÇÃO DOS JUÍZES FEDERAIS DO BRASIL, 2017).

Também a Lei Antitruste (Lei nº 12.529/2011) prevê a possibilidade de celebração do acordo de leniência, inclusive em relação às pessoas físicas e quanto a repercussões penais (BRASIL, 2011).

Assim, de toda a legislação analisada se extrai que, pela teoria do diálogo das fontes, normas gerais mais benéficas supervenientes preferem à norma especial (Lei nº 8.429/92, art. 17, § 1º) para que se preserve a coerência do sistema normativo (BRASIL, 2010).

Igualmente, mesmo sendo o direito à probidade indisponível, tal fato não impede, por si só, que sejam adotadas soluções consensuais. Cabe ao legitimado ativo adotar a melhor estratégia em prol da concretização do interesse público, pois “jamais se cogita de negociar o interesse público, mas de negociar os modos de atingi-lo com maior eficiência” (MOREIRA NETO, 2003, p. 154).

Interesse público, por sua vez, é conceito jurídico indeterminado, em que há uma zona cinzenta de incerteza que impede uma definição única, exata (TAKAHASHI, 2013, p. 30). Ou seja, interesse público pode ter vários conceitos conforme a época e as circunstâncias em que é determinado.

Portanto, o que era interesse público na época em que foi criada a vedação legal de composição não é mais o interesse público cotejado pela administração de agora, que perpassa pela busca de meios alternativos para solução de conflitos, em detrimento de uma abordagem meramente punitiva.

Por sua vez, uma solução consensual nas ações de improbidade não destoa do interesse público em proteger a sociedade de condutas lesivas. Basta que as negociações não impliquem concessões, renúncias de direitos ou isenções das sanções previstas na Lei de Improbidade (TAKAHASHI, 2013, p. 30).

O que importa é não haver a proibição automática da solução consensual, mas verificar em que situações ela é cabível, ou seja, quando a conciliação atua em favor do interesse público. Como exemplo em que a transação prefere à punição (DINIZ; CAMBI, 2018, p. 55), têm-se os atos de improbidade de menor potencial ofensivo.[4]

Fato é que, ainda que não haja um campo totalmente aberto à solução negociada, há espaço para consenso nas ações de improbidade administrativa, dependendo dos tipos de improbidade (arts. 9º, 10, 10a e 11 da LIA) e das sanções que caberiam (art. 12 da LIA), tornando mais célere a reparação de danos causados ao patrimônio público em prol do interesse público e em estrito cumprimento ao princípio da eficiência.[5]

1.1 Colaboração premiada e improbidade

No que se refere à evolução legislativa, há a Lei nº 12.850/13, que prevê a colaboração premiada. Ela permite a redução de pena, a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou até o perdão judicial, em contrapartida à colaboração do acusado (BRASIL, 2013).

Trata-se de contrato oneroso (DIDIER JR.; BOMFIM, 2016, p. 115), em que o colaborador tem como vantagem a alteração de sua pena, mas, por outro lado, tem o dever de colaborar, renunciando ao seu direito ao silêncio. Por outro lado, a parte contrária terá, em favor da sociedade, a colheita de elementos de prova sobre o delito.

Veja-se, aqui, que a colaboração premiada tutela o interesse público de maneira muito mais eficaz que a proibição de negociação, já que permite que esquemas de corrupção sejam descobertos e punidos, o que, sem a colaboração dos participantes, provavelmente não seria possível.

De qualquer forma, as Leis nº 12.850/13 e nº 8.429/92 possuem sanções e estrutura de processo muito semelhantes, sendo que as sanções da Lei de Improbidade são até mais graves que as da Lei Penal, considerada a ultima ratio (DIDIER JR.; BOMFIM, 2016, p. 115).

Favoravelmente à possibilidade de acordos na Lei de Improbidade, à semelhança da Lei de Colaboração Premiada, pontua-se:

Ainda que as sanções de improbidade administrativa possuam natureza extrapenal e não se confundam com as penas tipificadas na legislação penal, é possível a aplicação da mesma lógica da solução consensual nas duas esferas de responsabilidade, uma vez que ambas se inserem no Direito Público Sancionador. Seria incoerente o ordenamento jurídico admitir a celebração de acordos que tenham por objeto sanções penais, mas não permitir a solução consensual no âmbito da improbidade administrativa. (OLIVEIRA, 2018, p. 152)

O Supremo Tribunal Federal já se posicionou sobre a importância do acordo de colaboração premiada como instrumento relevante para coibir delitos, sobretudo contra o erário (ALGAYER, 2020, p. 17).

Para o colegiado, deve haver a preservação da segurança jurídica desses acordos, ou seja, sem interferência nas condições acordadas pelas partes. Descabe, pois, ao magistrado o juízo de valor sobre o conteúdo das cláusulas avençadas, exceto nos casos de flagrante ofensa ao ordenamento jurídico vigente.[6]

De todo o exarado, verifica-se que a possibilidade de se negociar na esfera penal e não na esfera civil sobre os mesmos fatos desestimula o acordo de delação premiada e prejudica o combate ao crime organizado, sendo, inclusive, desleal com quem colabora com as investigações e segue respondendo pelo processo de improbidade.

Por outro lado, os acordos reduzem custos, já que podem ser formulados inclusive em fase pré-processual ou em fase inicial do processo judicial, sem a necessidade de longos anos de produção de prova.

Também há a redução de litigiosidade e novamente a efetivação do princípio da eficiência, com diminuição das assimetrias de informações entre o poder público e os acusados pela prática dos atos de improbidade (OLIVEIRA, 2018, p. 151).

Diante do que foi discutido, a colaboração premiada tem se revelado como importante instrumento de investigação criminal, devendo ser adotada na improbidade administrativa em relação ao agente público corrupto.

1.2 Lei Anticorrupção e Lei de Improbidade

Aqui se destaca que a Lei de Improbidade faz parte de um microssistema processual de tutela coletiva da probidade administrativa, em análise com a Lei nº 12.846/13, a chamada Lei Anticorrupção, que responsabiliza diretamente a empresa em cujo nome alguém praticar atos de corrupção (BRASIL, 2013).

Nesse aspecto, a Lei Anticorrupção permite a celebração de acordos de leniência, em seu âmbito, para empresas que pratiquem corrupção. A ideia é que o acordo estimule a identificação dos demais envolvidos e haja tramitação célere do processo com as provas obtidas por meio da delação. Tudo em troca de benefícios na pena do delator.

Ou seja, o acordo de leniência, na Lei Anticorrupção, atenderia a contento e de forma célere ao interesse público, assim como a colaboração premiada prevista na Lei das Organizações Criminosas.

Há, inclusive, posicionamento favorável do Ministério Público (Resolução nº 179/2017 do CNMP) no que se refere à celebração do acordo no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa, quando a empresa tenha firmado o acordo de leniência na Lei Anticorrupção, havendo harmonização das sanções previstas nos dois diplomas normativos, Lei nº 8.429/1992 e Lei nº 12.846/2013 (CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO, 2017).

Cabe mencionar decisão paradigmática do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF da 4ª Região) possibilitando acordo de leniência pela Lei de Improbidade, a despeito da proibição do § 1º do art. 17, em sede de agravo de instrumento, sob o nº 5023972-66.2017.4.04.0000/PR, tendo como relatora a Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, julgado em 22.08.2017, conforme trechos:

[...] Em razão dessa vedação expressa e por força da superveniência da legislação posterior, têm-se por controversos o alcance e o real sentido do dispositivo. Nesse aspecto, parte da doutrina sustenta a impossibilidade de qualquer modulação de penas ante a expressa vedação, interpretando, portanto, de forma gramatical suas disposições. Há que se considerar, entretanto, que a assertiva – vedação de transação, acordo ou conciliação em ação de improbidade – era perfeitamente justificável à época da edição do diploma legislativo – 1992. Era inadmissível, naquele momento, frente ao direito positivo de então, sequer cogitar-se de qualquer forma de negociação entre autoridades e réus ou suspeitos. Por outro lado, a interpretação isolada do dispositivo também poderia levar a conclusão similar. No entanto, há que se buscar, pela interpretação sistemática dos diplomas legais no microssistema em que inseridos, como demonstrado, além de unicidade e coerência, atualidade, ou seja, adequação interpretativa à dinâmica própria do direito, à luz de sua própria evolução. [...] Nem seria coerente que o mesmo sistema jurídico admita, de um lado, a transação na LAC e a impeça, de outro, na LIA, até porque atos de corrupção são, em regra, mais gravosos que determinados atos de improbidade administrativa, como, por exemplo, aqueles que atentem contra princípios, sem lesão ao erário ou enriquecimento ilícito. (BRASIL, 2017)

Também, favoravelmente a uma mudança de pensamento quanto à impossibilidade de composição em ações de improbidade administrativa está a chamada “self-cleaning”, adotada no direito comunitário europeu.

Nesse sentido, self-cleaning é a capacidade de um particular readquirir a possibilidade de participar de licitações e de celebrar contratos com a Administração, desde que demonstre que adotou medidas efetivas para assegurar que as irregularidades do passado não mais ocorram (SCHWIND, 2017, p. 479).

Trata-se de forma alternativa de lidar com um licitante que seria excluído do certame, com prejuízos sociais para ambos os lados. Aqui se atende efetivamente ao interesse público, já que se garante que as licitações sejam realizadas de forma idônea.[7]

No Brasil, o que se tem é o art. 7º, VIII, da Lei Anticorrupção, que estabelece que serão levadas em conta na aplicação das sanções “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica” (BRASIL, 2013).

Pode-se afirmar que isso significa que certas penalidades podem ser reduzidas ou afastadas se a empresa infratora adotar mecanismos de integridade. Ou seja, empresas que seriam punidas poderiam voltar a ser contratadas se comprovassem que voltaram a ser confiáveis (SCHWIND, 2017, p. 482).

Outrossim, é uma ideia interessante e que demonstra a possibilidade de a empresa comprovar que modificou seu comportamento do ponto de vista ético e que merece novamente a confiança do poder público. Todavia, no momento, não se aplica a pessoas físicas que pratiquem atos de improbidade administrativa, o que é algo a se lamentar.

Isso porque o procedimento interno de integridade funciona de maneira muito semelhante ao direito administrativo sancionador, em que há a possibilidade de reabilitação para os agentes públicos após a passagem do tempo, sem que eles cometam novas infrações funcionais.

Por todo o exposto nesta subseção, o acordo de leniência está em harmonia com o princípio do interesse público, e, ao menos com relação às empresas, pode-se realizar uma interpretação sistemática do § 1º do art. 17 da Lei de Improbidade à luz do microssistema processual de tutela coletiva da probidade administrativa.

1.3 Nova gestão pública: LINDB e improbidade

A Lei nº 13.655/18 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) alterou o Decreto-Lei nº 4.657/42, modificando sobremaneira a interpretação e a aplicação das normas do direito público. Tal diploma legal dispõe sobre normas e princípios que devem ser aplicados na interpretação de todas as outras regras, sendo, portanto, a “lei das leis”.

No que é pertinente a este estudo, cabe a análise do art. 26, focado no avanço para uma administração consensual,[8] em que se formalizam acordos e parcerias entre o Estado e a sociedade, com a finalidade de atender ao interesse público.

Trata-se de verdadeira mudança de rumo, pois, se antes se tinha uma Administração Pública autoritária e distante dos anseios da população, hoje o que se busca é a construção de soluções conjuntas pelo Estado e por seus cidadãos.

Destaca-se, ainda, o princípio da legalidade estrita, que, nos termos do art. 37, caput, da Constituição Federal, era interpretado de forma a que o gestor apenas agisse em caso de determinação pela lei.

Atualmente, no entanto, tem sido aplicado de forma que o administrador possa agir, mesmo sem determinação legal expressa nesse sentido, mas fundado em princípios constitucionais administrativos.

Nesse sentido:

[...] Num sinal de elogiável evolução, alvorece na doutrina pátria uma série de trabalhos que buscam a necessária adaptação do direito administrativo a um discurso efetivamente moderno e apto ao seu papel essencial, qual seja, o de compatibilizar a existência de prerrogativas públicas, imprescindíveis à atuação estatal, com uma série de direitos e garantias fundamentais assegurados na Carta Política vigente, inserindo o ser humano na condição de aspecto nuclear na ordem jurídica, como se pode extrair – já numa concepção topográfica – da Constituição Federal de 1988, adequadamente concebida como cidadã. (MAFFINI, 2010, p. 160)

E a ênfase da LINDB não foi somente à participação dos cidadãos nas decisões e à realização de acordos e ajustamentos de conduta, mas à resolução da questão da ineficiência da Administração Pública, ao aumento da segurança jurídica das decisões judiciais e administrativas e, por fim, à prevenção do que se chamou de “apagão das canetas”.[9]

Nessa toada é que o art. 26 da LINDB confere a possibilidade de celebração de compromisso entre a Administração e os interessados “para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público [...]” (BRASIL, 2018).

Relativamente ao direito administrativo sancionador, diante da nova administração dialógica, podem ser formulados acordos substitutivos, aqui definidos:

[...] os acordos substitutivos são instrumentos administrativos que poderão ser ocasionalmente aplicados pela Administração, sempre que, de ofício ou por provocação de interessado, verificar que uma decisão unilateral de um processo poderá ser vantajosamente substituída por um acordo em que o interesse público, a cargo do Estado, possa ser atendido de modo mais eficiente, mais duradouro, mais célere ou com menores custos. (MOREIRA NETO, 2003, p. 153)

O art. 26 da LINDB, em sua atual redação, ainda é recente, mas vem sendo interpretado pela doutrina especializada como um permissivo genérico para que toda a Administração Pública, independentemente de lei ou de regulamento específico, possa celebrar compromissos.

E, em havendo similitude entre a improbidade administrativa e o direito sancionador ou disciplinar, tanto que geralmente o ato punido na esfera civil também o é em sede administrativa, há que se interpretar o art. 26 como autorizador de acordos em improbidade, considerando, também, que o ajustamento de conduta ou acordo velaria pelo interesse público.

Há autores que entendem, inclusive, que o art. 26 da LINDB teria revogado tacitamente a antiga vedação existente no art. 17, § 1º, da Lei nº 8.429/92 (OLIVEIRA, 2018, p. 153), em ordem a viabilizar uma “solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais também no âmbito das ações de improbidade administrativa” (FERRAZ, 2018).

Quanto à realização na prática desses acordos entre a Administração e o agente ímprobo, eles vêm sendo realizados por meio da Resolução nº 179/2017 do CNMP e de outras resoluções estaduais que regulamentam de forma detalhada o procedimento para a celebração dos ajustamentos de conduta (CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO, 2017).

Denota-se, nesta subseção, portanto, que há autorização legislativa na LINDB para negociação em ações de improbidade, tudo de acordo com a nova administração pública dialógica, que busca soluções reais e compartilhadas com a população.

1.4 Nova Lei Anticrime e Lei de Improbidade

Após anos de debate e várias situações em que havia composição no âmbito penal e não nas demais esferas de responsabilidade, a nova Lei Anticrime modificou a redação do art. 17, § 1º, da Lei de Improbidade e criou o “acordo de não persecução cível”, nos seguintes termos:

Art. 17.

§ 1º As ações de que trata este artigo admitem a celebração de acordo de não persecução cível, nos termos desta Lei.

§ 10-A. Havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as partes requerer ao juiz a interrupção do prazo para a contestação, por prazo não superior a 90 (noventa) dias.

Para os autores que exigiam modificação legislativa no próprio art. 17, § 1º, da Lei de Improbidade, esta agora passa a existir, estabelecendo-se a definitiva harmonia entre as legislações sobre o tema e encerrando-se longa discussão sobre o assunto.

Ou seja, a partir de agora, há autorização legislativa expressa para que existam negociações entre o Ministério Público ou o ente público lesado e o agente ímprobo. Ressalte-se, inclusive, que o artigo em cotejo possui redação que não se restringe apenas às empresas que celebrem acordo de leniência, podendo ser aplicado a pessoas físicas e, mais especificamente, aos agentes públicos.

Trata-se de um avanço significativo e que possui vários reflexos. Em primeiro lugar, possibilitará que os acordos já realizados pelo Ministério Público não percam sua validade quando questionados em instâncias superiores. Claro, sempre haverá quem questione sobre o momento em que o acordo foi celebrado e o início de vigência da nova Lei Anticrime. Mas, justamente em resposta a tal questionamento, existe toda a análise sistemática da legislação até então vigente neste trabalho.

Em segundo lugar, possibilitará novos acordos em sintonia com a Lei de Colaboração Premiada, com a Lei Anticorrupção e com a administração pública dialógica.

Por fim, os agentes ímprobos se sentirão mais estimulados a delatar sobre o funcionamento do esquema de corrupção e outros agentes que participaram, contribuindo para o desmantelamento de quadrilhas e a efetiva persecução penal.

Resta, apenas, que os aplicadores do direito saibam bem utilizar a nova legislação. Em casos de empresa ímproba, por exemplo, pode ser firmado um único acordo que abranja os crimes praticados e a improbidade administrativa. Em sendo o Ministério Público o autor de ambas as ações, é mais singela a resolução da questão.

No entanto, se a ação de improbidade for ajuizada pelo ente público prejudicado e a ação penal pelo Ministério Público, cabe uma composição entre os entes para que, ainda que se formulem dois acordos, eles sejam condizentes entre si.

Por fim, o acordo de não persecução cível deve ser utilizado para solucionar casos de menor gravidade (MARTINS, 2020). Aos de maior reprovação, com amplitude da lesão e que envolvam agentes que ocupem a cadeia superior do esquema delitivo, é de se manter a tutela tradicional, a ensejar punição mais rigorosa de seus responsáveis.

Considerações finais

Diante do que foi discutido, respondeu-se positivamente à indagação sobre a possibilidade jurídica e prática de uma solução negociada em ação de improbidade.

No discorrer do trabalho, foram analisadas as principais leis que passaram a dispor sobre soluções negociadas, além do conceito atual de atendimento ao interesse público, tudo em cotejo com a proibição descrita no art. 17, § 1º, da Lei de Improbidade Administrativa, que até então existia.

Nesses termos, a anterior vedação legal ínsita no art. 17, § 1º, da lei foi considerada obsoleta: seja diante da evolução legislativa no crime, com a colaboração premiada; seja em razão da possibilidade de acordo de leniência, prevista na Lei Anticorrupção para as empresas envolvidas; seja, por fim, em face do surgimento da administração pública dialógica, em que há o fomento a práticas consensuais, além da autorização legislativa outorgada pela LINDB.

Por outro lado, analisaram-se posicionamentos doutrinários no sentido de se manter hígida a proibição de negociação em improbidade, enquanto não aprovada nova legislação específica sobre a matéria. Também, pontuou-se brevemente que, no âmbito do TRF da 4ª Região, há precedente favorável à negociação na Lei de Improbidade, mas apenas como um reflexo do acordo de leniência efetivado no âmbito da Lei Anticorrupção.

Finalmente, foi exposta a recente e importantíssima alteração legislativa do art. 17, § 1º, da Lei de Improbidade, com seus reflexos doutrinários e práticos para os processos já em andamento e para os futuros.

De todo o exposto, as contribuições deste artigo para a ciência jurídica foram justamente a de fomentar uma harmonização entre as legislações sobre o tema e a de sugerir que não somente as empresas envolvidas em corrupção tenham direito de negociar suas penas, mas também os agentes públicos ímprobos.

Vale aprofundar as pesquisas sobre o assunto, que cada vez mais vem sendo estudado em razão do forte combate à corrupção empreendido no Brasil. De toda sorte, este ensaio não pretendeu esgotar discussão tão atual sobre o tema, mas apenas apontar novo viés sobre o assunto. Tanto é que, para cada subseção, poderia ser formulado um artigo independente e com maior profundidade, o que se deixa para o futuro.

 


Referências

ALGAYER, Tassiane Castamann. O acordo de leniência na Lei de Improbidade Administrativa. Revista Eletrônica AJUFESC, Florianópolis, ed. 9, 2020.

ASSOCIAÇÃO DOS JUÍZES FEDERAIS DO BRASIL. Enunciado nº 52. In: FÓRUM NACIONAL DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO, 3., João Pessoa, 2017. Disponível em: https://www.ajufe.org.br/fonacom/enunciados-fonacom/228-enunciados-iii-fonacom/11106-enunciado-n-52. Acesso em: 15 abr. 2020.

CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Resolução nº 179, de 26 de julho de 2017. Regulamenta o § 6º do art. 5º da Lei nº 7.347/1985, disciplinando, no âmbito do Ministério Público, a tomada do compromisso de ajustamento de conduta. Brasília, DF: Conselho Nacional do Ministério Público, 2017. Disponível em: https://www.cnmp.mp.br/portal/atos-e-normas-busca/norma/5275. Acesso em: 15 abr. 2020.

BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, e a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei nº 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 2011. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm. Acesso em: 21 jan. 2020.

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[1] O conceito de improbidade administrativa é utilizado no sentido de uma conduta ilícita em que haja má-fé e desonestidade no trato da coisa pública (ZIMMER JÚNIOR, 2018, p. 145).

[2] “O ato afrontará a moralidade administrativa caso contrarie normas de conduta basilares ao desempenho bom, probo, leal, honesto dos poderes e das funções do Estado” (ZIMMER JÚNIOR, 2018, p. 136).

[3] Corrupção, nos termos definidos pelo Banco Mundial, é “o abuso do cargo público para obtenção de ganhos privados”. A corrupção afeta não somente a ética e o direito, mas também a economia, pois reduz a eficiência e desestimula o investimento legítimo de empresas (ZIMMER JÚNIOR, 2018, p. 39), devendo ser combatida de toda forma.

[4] Nessa linha de argumentação, cabe pontuar que a 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal aprovou o Enunciado nº 14, conforme Ata da Reunião 744, de 19.08.2013.

[5] É adotado, nesse excerto, o conceito de eficiência como “o dever do administrador de agir com presteza, perfeição e rendimento funcional” (MEIRELLES, 2003, p. 102).

[6] Informativo nº 870 do Supremo Tribunal Federal.

[7] A self-cleaning não encoraja aos agentes econômicos a prática de ilícitos, pois, no direito comunitário europeu, tal procedimento requer grande investimento de tempo e recursos para sua execução, sem qualquer garantia de que as medidas sejam aceitas pela Administração no futuro (SCHWIND, 2017, p. 480).

[8] Utiliza-se a noção de administração consensual ou dialógica assim descrita: “[...] como se depreende da própria expressão que a designa, busca-se impor como condição para a atuação administrativa a prévia realização de um verdadeiro e efetivo diálogo com todos aqueles que terão suas esferas de direito atingidas pela atuação estatal” (MAFFINI, 2010, p. 161).

[9] Conceitua-se “apagão das canetas” como o receio do gestor de inovar em suas decisões ao imaginar que pode sofrer um processo por improbidade administrativa, o que, aliás, é bem comum.

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