Direito Hoje | O direito ao esquecimento no ordenamento jurídico brasileiro: um delineamento do instituto levando em consideração os desafios da era virtual, as contribuições da jurisprudência internacional e o julgamento do RE nº 1.010.606
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Luciana Bauer
Luciana Bauer
Juíza Federal, Mestranda em Ciência Jurídica no Curso de Mestrado em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, em dupla titulação com o Mestrado em Direito da Widener Law School (Delaware, USA)

Giulianna de Miranda Brandalise
Giulianna de Miranda Brandalise
Mestranda no Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu com área de concentração em Fundamentos do Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI em dupla titulação com a Universidade Widener (Delaware, Estados Unidos) na linha de pesquisa de Constitucionalismo e Produção do Direito

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 Luciana Bauer e Giulianna de Miranda Brandalise 

22 de março de 2021

“Maldito seja de dia e maldito seja de noite, maldito seja em seu deitar e maldito seja em seu levantar, maldito ele em seu sair e maldito ele em seu entrar; não queira Adonai perdoar a ele, que então semeie o furor de Adonai e seu zelo neste homem e caiam nele todas as maldições escritas no livro desta Lei. E vós, os apegados com Adonai, vosso Deus, sejais atentos todos vós hoje. Advertindo que ninguém lhe pode falar oralmente nem por escrito, nem lhe fazer nenhum favor, nem estar com ele debaixo do mesmo teto, nem junto com ele a menos de quatro côvados (três palmos, isto é, 0,66 m; cúbito), nem ler papel algum feito ou escrito por ele.”

(Excomunhão do filósofo Baruch Spinoza, emitida pela Comunidade Judaica Portuguesa de Amsterdã, em 1656)

Resumo

O direito ao esquecimento é o tema central do presente artigo. O estudo delineia a configuração jurídica do instituto no ordenamento jurídico brasileiro desde seu surgimento até a era contemporânea virtual. De igual forma, leva em consideração a promulgação da Lei Geral de Proteção de Dados, a fim de criar um panorama completo do instituto na realidade atual, para então debruçar-se sobre a análise da decisão do Recurso Extraordinário 1.010.606, o qual entende pela incompatibilidade do direito ao esquecimento com o sistema jurídico do país. O enfoque da presente pesquisa é definir o que é o direito ao esquecimento e situar constitucionalmente sua proteção normativa. Ademais, há uma abordagem do conceito por meio do enfoque internacional, que se dá a partir da análise dos precedentes julgados no estrangeiro. Para tanto, neste estudo foi empregado o método dedutivo por meio da pesquisa bibliográfica.

Palavras-chave: Direito ao esquecimento. Privacidade. Liberdade de informação. Proteção de dados. Dignidade da pessoa humana.

Abstract

The right to be let alone is the central theme of this article. The study delineates the legal configuration of this institute in the Brazilian legal system, from its emergence to the contemporary virtual era. It also takes into account the enactment of the General Data Protection Law in order to create a complete paradigm of the institute in the current reality, and only then it addresses the analysis of the decision made on Extraordinary Appeal 1.010.606, which concluded for the incompatibility of the right to be let alone with the country’s legal system. The focus of this research is to define what the right to be let alone is and where its normative protection is found constitutionally. There is also an analysis of the concept through an international approach, which is based on the analysis of precedents judged abroad. In this study, the deductive method was used through bibliographic research.

Keywords: Right to be let alone. Privacy. Free speech. Data protection. Human dignity.

Introdução

Quando Fiódor Dostoiévski adentrou no Natal de 1849 em sua prisão na Sibéria por conspirar contra o Czar Nicolau I, ele só tinha uma preocupação: que se acostumasse tanto com essa prisão a ponto de temer a liberdade. Temer sair daqueles muros. Pois aquela era uma casa dos mortos, dos esquecidos, dos doentes sociais, dos apartados, como ele tão bem vai relatar em seu famoso livro Memórias do subsolo.[1]

Na Idade Média, ao contrário, a pena não era o esquecimento, mas sim o espetáculo. A forca, a fogueira, a roda de suplício e a guilhotina propiciavam não somente o entretenimento ao povo, mas também a memória do poder do príncipe – deus mortal e absoluto – a fim de que a lembrança de seu poder punitivo passasse de geração a geração. O leviatã precisa da lembrança para se fazer temido e respeitado.

Na sociedade atual, pouco se evoluiu nesse quesito. A população é bombardeada com milhares de informações a todo momento. Com a ampliação da Internet na última década, o compartilhamento de dados se tornou instantâneo e mundial, e, com isso, a preocupação que gira em torno da privacidade individual ganhou um forte aliado com o direito ao esquecimento.

A possibilidade de deliberação sobre o controle da divulgação de informações pelo titular dos dados é o cerne do instituto, sobretudo se os fatos em questão trouxerem profundo desgosto ou puderem interferir negativamente no convívio ou na reintegração social do indivíduo. O direito ao esquecimento versa seu amparo, portanto, sobre fatos adormecidos na lembrança pública, que não têm qualquer tipo de relevância social, dizendo respeito tão somente à memória individual do sujeito. Não estende jamais sua proteção sobre fatos históricos que importam à coletividade, como sugerem alguns especialistas.

Em que pese o exposto, o Recurso Extraordinário nº 1.010.606, julgado pelo Supremo Tribunal Federal do Brasil em fevereiro de 2021, com efeito de repercussão geral, não recepcionou o direito ao esquecimento no ordenamento jurídico brasileiro. Apesar disso, o presente trabalho insta demonstrar a importância do instituto, que é reconhecido internacionalmente, e analisar por quais razões o Supremo Tribunal Federal brasileiro entendeu pela incompatibilidade do instituto com o texto constitucional vigente no país.

Para tanto, o presente artigo se divide em quatro partes para melhor entendimento do tema. O primeiro tópico tem como intenção delinear o direito ao esquecimento e sua configuração jurídica no sistema normativo brasileiro, para assim partir para uma análise, já no segundo tópico do trabalho, da aplicação do instituto na era moderna virtual, tecendo considerações sobre as contribuições trazidas ao tema pela Lei Geral de Proteção de Dados. No terceiro momento, o estudo aborda o direito ao esquecimento a partir do enfoque internacional, análise que se desdobra do exame dos precedentes mais relevantes julgados no estrangeiro no tocante ao tema. Depois de amadurecido o raciocínio acerca do instituto em nível nacional e internacional, no quarto e último tópico, o trabalho discorre acerca da decisão do Recurso Extraordinário 1.010.606, o qual entende pela incompatibilidade do direito ao esquecimento com a ordem constitucional brasileira, em prol da defesa do direito à liberdade de expressão e à livre informação.

O tema central desta pesquisa e sua relevância se justificam no entendimento da percepção do direito ao esquecimento como direito fundamental tutelado pela dignidade humana, suscitando uma análise de ponderação entre a liberdade de expressão e o direito à privacidade, tão relevantes à vida pessoal e à sociedade como um todo.

Insta ressaltar que a metodologia adotada na elaboração do presente trabalho foi o método dedutivo, instrumentalizado por meio de ampla pesquisa documental, bibliográfica e histórica.

1 O direito ao esquecimento como configurado no ordenamento jurídico brasileiro

A constituição e a evolução da civilização derivam diretamente da comunicação, ora inegável o papel da transmissão de conhecimentos na origem da composição da vida em sociedade.[2] Como seres sociais que se configuram, os indivíduos desse corpo social detêm o direito e o desejo de recordarem e compartilharem os fatos de suas vidas e, de igual forma, os registros agradáveis de seu passado.[3] Verifica-se, sem embargo, que, desses fatos guardados pela memória compartilhada, as boas recordações, compostas como parte do acervo coletivo da lembrança, podem vir a se tornar comunitárias; enquanto as lembranças constrangedoras, que constituem parte do caráter personalíssimo do indivíduo, têm sua perturbação interpretada como violação aos direitos de personalidade.

Percebe-se que, ainda hoje, o condenado à pena privativa de liberdade em nosso sistema carcerário – que prevê que o preso que cumprir a pena, após dois ou cinco anos, terá direito a sua primariedade reconhecido – poderá ter sua pena acessada por qualquer autoridade policial, pois não temos regulamentação a esse esquecimento. Há um abuso, e o que deveria ser uma primariedade resguardada se torna um arquivo disponível por tempo indefinido para as instituições policiais e os sistemas de justiça.

Com o objetivo de proteger a propagação das informações dolorosas e difíceis aos seus titulares é que se instrumentalizou o direito ao esquecimento,[4] caracterizado por não permitir que um fato, ainda que verídico, venha a ser exposto ao público depois de decorrido lapso temporal considerável. Tal tutela tem derivação constitucional e legal e se desdobra do princípio da dignidade humana, que encontra respaldo no artigo 1º, III, da Constituição Federal de 1988.[5]

No Brasil, o instituto teve sua primeira referência no ano de 2013, durante a VI Jornada de Direito Civil e por meio do Enunciado nº 531, que preceituava:

Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento [...] [n]ão atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, e mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados.[6]

No entanto, mesmo recebendo caracterização e amparo pelo direito civil, o direito ao esquecimento encontra raízes no instituto da reabilitação penal,[7] o qual assegura ao criminoso e a todos os demais envolvidos no fato, assim que transcorridos dois anos do cumprimento da pena ou a extinção da punibilidade (o que sobrevier primeiro), o direito de ter todos os dados referentes ao crime retirados dos cadastros competentes.[8] Nesse ínterim, levam-se em conta o caráter ressocializador[9] da pena e a vedação ao bis in idem[10] como pressupostos para o instituto, que serve tanto para impedir o eterno sofrimento dos envolvidos no delito como para evitar nova reprovação social ao ex-detento, tendo em vista que tal comportamento se configuraria como uma nova penalização ao autor do crime.

Tendo isso em mente, a proteção da memória por meio do direito ao esquecimento tem sua tutela sobre acontecimentos que foram amplamente divulgados no passado, os quais se encontram esquecidos pela memória coletiva, mas a qualquer momento podem vir a ser potencialmente reativados.[11]

Com a finalidade de evitar que tais informações, ainda que verídicas, independentemente da repercussão que tiveram, venham a ser perpetuadas (caso seja esse o desejo de seu titular),[12] o direito ao esquecimento não se aplica aos fatos históricos de relevante repercussão social, e sim aos acontecimentos que dizem respeito tão somente à memória individual dos envolvidos.

1.1 O direito ao esquecimento à luz da dignidade humana e dos direitos de personalidade

Quando se trata do direito ao esquecimento, identificam-se três correntes de pensamento sobre a sua existência: a primeira diz respeito à existência do direito ao esquecimento como um direito explícito; a segunda, como um direito fundamental implícito, decorrente da dignidade humana e da privacidade;[13] e a terceira corrente diz respeito à não existência do direito ao esquecimento como um direito autônomo, pertencente à tutela de um direito fundamental.

O presente estudo dispõe-se a explorar a segunda corrente, que, ainda que não tenha sido recepcionada pelo direito brasileiro, é entendida internacionalmente como a melhor compreensão do instituto. Segundo tal posicionamento, o direito ao esquecimento decorre diretamente da dignidade humana. Portanto, prossegue-se o estudo com interesse sobre o conteúdo da dignidade humana e dos direitos da personalidade (princípio basilar da Constituição Federal) a fim de que se possa entender melhor o direito ao esquecimento como intrinsecamente ligado a esses conceitos.

Se no plano jurídico a dignidade humana é facilmente encontrada atrelada ao Estado democrático de direito, no plano teórico, no entanto, sua definição é de difícil conceituação.[14] Em contribuição ao tema, Daniel Sarmento[15] dispõe que a dificuldade em definir o princípio se dá em razão do conteúdo do instituto, o qual não se configura estático – a fim de acompanhar as mudanças e as nuances da sociedade –, e que, em razão de todo o exposto, sua definição nunca alcançou uma estabilização.

Dessa forma, o presente estudo adota uma percepção multidimensional, extensiva e inclusiva da dignidade da pessoa humana, trazida por Sarlet:

[...] a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que tanto assegurem a pessoa contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida.[16]

O instituto da dignidade humana e sua validade se assentam no pressuposto de que cada ser humano “desfruta de uma posição especial no universo”.[17] É qualidade multifacetada, assentada em ideais políticos, religiosos, jurídicos e filosóficos, e, segundo Barroso, é o “valor intrínseco de todos os seres humanos, assim como a autonomia de cada indivíduo”.[18]

Portanto, reconhece-se a dignidade humana como o núcleo primordial dos direitos fundamentais.[19] O princípio insta como norteador para a decisão do julgador em casos em que exista conflito ou colisão entre esses direitos. E é dessas relações que decorre a íntima conexão entre os direitos de personalidade e a dignidade humana.

Esse vínculo também se explica pela proposição de que os direitos de personalidade decorrem da condição inerente do ser de pertencer a um gênero em comum: a espécie “humana”. As premissas tuteladas pelos direitos de personalidade também decorrem dessa condição, e se desdobram no direito à vida, ao próprio corpo, à privacidade, à intimidade, à honra, à liberdade, à integridade intelectual, ao nome, à imagem e diversos outros, abarcados pela razão intrínseca de existir.[20]

Desse modo, conclui-se que todos os direitos protegidos pela personalidade fazem parte do conteúdo da dignidade: “Os direitos humanos, decorrentes da condição humana e das necessidades fundamentais de toda pessoa humana, referem-se à preservação da integridade e da dignidade dos seres humanos e à plena realização de sua personalidade”.[21]

Como influência dessas circunstâncias, apesar da inclusão desses direitos como positivados na legislação, o Código Civil não indica nenhum método de ponderação utilizável para dirimir conflitos entre os direitos da personalidade. Ao contrário: sua redação abre margem para que se verifiquem reais conflitos entre as liberdades fundamentais, contradição que incomoda a comunidade jurídica brasileira. A possibilidade de uma censura acerca da liberdade de expressão e de informação rememora os tempos de ditadura no país e afasta o recepcionamento do direito ao esquecimento no Brasil, como se verá no último capítulo do presente estudo.

Tendo em vista o exposto, compreende-se a conexão existente entre a dignidade humana, os direitos da personalidade e o direito ao esquecimento, o qual, apesar de não se encontrar recepcionado pelo sistema jurídico atual, é fruto de construção doutrinária mundial e tem sido cada vez mais suscitado na modernidade contemporânea.

2 O direito ao esquecimento na era digital

Ora que brevemente compreendido o conceito de direito ao esquecimento e identificada sua derivação jurídica, urge a necessidade de uma análise categórica do assunto sob a égide da era da superinformação, na qual a Internet se instrumentaliza como o vetor principal do compartilhamento das informações.

Na era digital, a compreensão do que é privacidade ganhou faces distintas, tendo em vista que a Internet, com sua rápida transmissão de dados e informações, se contrapõe justamente ao bem tutelado pelo direito ao esquecimento, uma vez que o banco de pesquisas virtual se torna patrimônio vitalício da rede de dados de acesso público, facilmente acessível por qualquer indivíduo do globo, a todo e qualquer momento.

Antes do alcance em larga escala promovido pela Internet, o acesso às informações era restrito e limitado, agravado principalmente pela dificuldade em encontrá-las. Somado a isso, se outrora se tomava muito cuidado em relação aos assuntos publicados por jornais e revistas da época, na era virtual, em completa oposição, é tarefa fácil imputar falso fato a outrem, vista a pouca investigação atrelada a tais informações. Atualmente, dados e informações circulam livremente pelas redes invisíveis do campo da Internet.

Se antigamente poderia ser tarefa árdua controlar a propagação de notícias acerca de um fato ou um indivíduo, a Internet criou exponenciais camadas de dificuldade que elevam o nível de preocupação sobre o assunto, principalmente tendo em vista a massificação de divulgação do conteúdo em tais domínios.

É bastante complicado implementar algum meio de fiscalização ou controle nesse âmbito, uma vez que existe uma série de empecilhos técnicos para barrar essa disseminação. Sites de busca como Google, Yahoo, Altavista e Bing apenas direcionam para outros sites, nos quais as notícias são efetivamente veiculadas. São ferramentas desenvolvidas para auxiliar na procura de informações armazenadas na Internet, permitindo que uma pessoa solicite o conteúdo de acordo com um critério específico, mediante o uso de palavras ou frases, e seja direcionada para diversos sites.[22]

Se os mecanismos de busca, como o Google e o Yahoo, apenas localizam, catalogam e disponibilizam essas informações, contra quem o direito ao esquecimento seria oponível? Pois o mecanismo de busca apenas direciona o usuário para uma segunda base de informações. Quem é que detém a responsabilidade de apagar essas informações?

Na jurisprudência brasileira firmada pelo Recurso Especial nº 1.316.921 – RJ (2011/0307909-6),[23] o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o caso Xuxa vs. Google, decidiu que os provedores de busca virtuais não poderiam ser responsabilizados pelos dados e pelas informações veiculadas por terceiros, pois se caracterizam como apenas fornecedores intermediários de vinculação, não exercendo nenhum tipo de fiscalização sobre os sites aos quais direcionam suas pesquisas. Ressalte-se que, mesmo que o julgado seja anterior à promulgação da Lei Geral de Proteção de Dados, esse permanece sendo o entendimento atual do STJ sobre dados encontrados em sites de pesquisa. Sua denominação, no entanto, após a vigência da referida lei, passa a não mais encontrar respaldo no instituto do direito ao esquecimento, e assim, como se verá no tópico seguinte, passou a receber a nomenclatura de eliminação.

2.1 A relação entre a Lei Geral de Proteção de Dados e o direito ao esquecimento

Diante desse contexto, diversos foram os avanços tecnológicos contemplados pela Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/2018), que entra em vigor em agosto de 2021. A legislação, também conhecida por LGPD, integra e orienta o sistema de proteção de dados brasileiro e rege o respeito à privacidade, à liberdade de informação, de opinião e de comunicação, à inviolabilidade da imagem, da honra e da intimidade,[24] e tem como legítima norteadora a proteção e o controle sobre o compartilhamento de dados pessoais dos cidadãos brasileiros. Segundo a nova legislação:

Toda informação relacionada à pessoa natural, identificada ou identificável, é denominada na nova legislação de dado pessoal. A sua gestão deverá ser realizada de maneira precisa e segura, pautada no consentimento prévio, na manifestação livre, informada e inequívoca do titular dos dados coletados e tratados pela qual concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada.[25]

Verifica-se, em uma breve análise, que o objetivo da LGPD possui respaldo no tratamento de dados pessoais de forma a assegurar um maior controle das informações que os sistemas virtuais possuem sobre as pessoas naturais. No entanto, quais parâmetros a legislação traz no tocante ao direito ao esquecimento?

Além de criar órgãos específicos para a proteção de informações virtuais, a LGPD institui também a necessidade do consentimento prévio e expresso do titular para o tratamento de seus dados,[26] e, consequentemente, estabelece numerosas sanções para os infratores da referida lei. Constata-se, portanto, que indubitavelmente a legislação criada serve como uma forte aliada no combate ao uso indevido de dados e informações.

No entanto, a deliberação do legislador foi de não adotar expressamente o termo “direito ao esquecimento” durante a elaboração da lei. Em seu lugar, opta-se pelo uso da palavra “eliminação”, que é definida logo em seguida pelo próprio texto legislativo como sendo a “exclusão de dado ou de conjunto de dados armazenados em banco de dados, independentemente do procedimento empregado”.[27] Em virtude dessas proposições, o estatuto pende a se relacionar muito mais com a premissa de impedir a veiculação dos dados dos quais se pugna o esquecimento – em casos e circunstâncias específicos, protegidos pelo contexto de privacidade exposto pelo texto da lei – do que com o direito ao esquecimento em si.[28]

Não obstante, a mera perspectiva da livre deliberação sobre o controle das informações que os bancos e os sistemas virtuais possuem sobre o titular desses dados é reflexo do direito ao esquecimento.

E o mais importante é que se pode antever, nas hipóteses em que tal direito é excepcionado, aquelas situações em que prevaleceriam outros direitos. Com efeito, a lei excepciona de logo os casos de cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador; de estudo por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais; de transferência a terceiro, desde que respeitados os requisitos de tratamento de dados dispostos na lei; ou de uso exclusivo do controlador, vedado seu acesso por terceiro, e desde que anonimizados os dados. A identificação das situações de legítima eliminação dos dados aqui previstas, note-se bem, representa já um parâmetro a ser seguido pelos usuários, assim como para os estudiosos e os operadores do direito ao esquecimento.[29]

Tendo em vista o exposto, conclui-se que a LGPD trouxe relevante preocupação sobre o compartilhamento de dados, sendo um reflexo direto do direito ao esquecimento construído pela doutrina estrangeira. O instituto vê na LGPD uma concretização de suas premissas, na medida em que aproxima a intenção do instituto com a realidade contemporânea, ainda que não expressamente evidenciada sob o texto da lei.

3 Como julgam as cortes internacionais sobre o tema do direito ao esquecimento

No direito internacional, o direito ao esquecimento ganha força e vem sendo objeto de crescentes discussões em diversos países. Os casos de maior repercussão serão apresentados de forma sequenciada pelo presente estudo.

De notoriedade inequívoca, o primeiro precedente trata sobre o “Caso Lebach”, proferido pelo Tribunal Constitucional Federal alemão no ano de 1973. O julgado versa a respeito de crime ocorrido em 1969 na cidade de Lebach, no qual quatro soldados alemães foram mortos a tiros enquanto dormiam, numa tentativa de roubo de armas e munições por parte dos condenados. A ação inibitória fora ajuizada, portanto, por um dos réus, que, às vésperas de sua saída da prisão, tomou conhecimento de que uma emissora de televisão alemã pretendia produzir um documentário sobre o delito. O programa objetivava reconstruir o latrocínio, exibindo desde seu planejamento até peculiaridades acerca da perseguição e da prisão dos criminosos, veiculando, dessa forma, o nome e as imagens dos autores.

O pleito, no entanto, foi negado nas instâncias ordinárias, sob o argumento da historicidade dos fatos e da proteção comunicativa e informativa, o que ensejou a interposição da reclamação constitucional. Em sede de recurso, o Tribunal Constitucional Federal alemão julgou procedente o pedido, sob os argumentos expostos a seguir:

A Corte entendeu que, no caso, a tutela dos direitos da personalidade preponderava sobre a liberdade de comunicação, o que justificaria a intervenção para proibir a transmissão do documentário até a decisão final da ação principal pelos tribunais ordinários competentes. A Corte assinalou que os meios de comunicação de massa têm influência decisiva no processo de formação da opinião pública ao disponibilizar ao cidadão a informação ampla e necessária sobre acontecimentos no Estado e na vida social, viabilizando a discussão. Nesse contexto, observou-se que, em regra, o interesse de informação da população prevalece sobre o direito de personalidade do autor do crime. No entanto, deve ser considerado, além do respeito à intimidade e à vida privada, o princípio da proporcionalidade, segundo o qual a divulgação de retrato, nome ou qualquer identificação do autor do delito pode ser limitada.

Tendo em vista que a intensidade da intervenção no âmbito da personalidade deve ser ponderada com o interesse de informação da população, a Corte afirmou que a proteção constitucional da personalidade não admite que a emissora explore a imagem e a vida pessoal do condenado por tempo ilimitado e além da notícia atual.

Assim, considerando que à época dos fatos a opinião pública fora devidamente informada e que já transcorreram vários anos desde a data do crime, não permaneceria significativo interesse público na informação.[30]

O tribunal alemão, por meio do “Caso Lebach”, reconheceu que, num conflito aparente entre o princípio da proteção da personalidade e a liberdade de informação, nos casos em que a referida informação oferecer risco concreto à privacidade de uma das partes, deve prevalecer o direito ao esquecimento. Ressalte-se que o julgado apreciado é paradigmático e foi suscitado pela corte alemã em outras ocasiões, que, no entanto, não seguiram a mesma linha de raciocínio desse julgamento.[31]

O direito ao esquecimento já suscitava inúmeros debates em âmbito internacional, essencialmente porque era necessário levar em consideração o exponencial salto que a comunicação virtual tomou na última década. Tendo em vista o exposto, em 2014, a Corte de Justiça da União Europeia julgou o precedente Google Spain S.L, Google Inc. y Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), Mario Costeja González (C-131/12), que gerou repercussão internacional sobre o direito ao esquecimento.

O caso em comento refere-se ao espanhol Mario Coteja Gonzáles, que, por meio de um processo de execução de dívidas com a seguridade social espanhola, teve seu apartamento penhorado e levado à hasta pública no ano de 1998, tendo o jornal La Vanguardia noticiado o fato em momento oportuno. Ocorre que o leilão não se concretizou, pois a dívida fora adimplida a tempo, mas a notícia da execução e da penhora judicial de seu apartamento ficou disponível no mecanismo de pesquisas da Google.

Em 2010, passados 12 anos do ocorrido, o autor ingressou na agência espanhola de proteção de dados contra o jornal, pedindo que a editora retirasse as páginas com alusão ao leilão, ou que o buscador interviesse, utilizando ferramentas específicas para proteger seus dados nos mecanismos de busca.

Em sede de julgamento, o pedido contra o jornal La Vanguardia foi rejeitado, tendo em vista que as informações foram publicadas legalmente. Por outro lado, o pleito foi acatado em relação ao grupo Google, ordenando-se que a empresa tirasse de veiculação os dados pessoais do requerente. O grupo Google recorreu da decisão à justiça espanhola, tendo sido o processo submetido ao Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) para julgamento, dado que envolveria a análise da Diretiva 95/46 do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia.

O Tribunal de Justiça da União Europeia decidiu, como se observa na síntese da decisão citada a seguir, que:

A atividade dos mecanismos de busca na Internet consiste em encontrar informações publicadas ou disponibilizadas online por terceiros, indexando-as automaticamente, armazenando-as temporariamente e disponibilizando-as aos usuários de acordo com uma determinada ordem de preferência. Essa atividade é denominada “processamento de dados” e, quando tratar de informações pessoais, pode afetar significativamente os direitos fundamentais à privacidade e à proteção de dados, pois qualquer internauta pode obter, por meio de mera consulta por nome, uma visão estruturada de diversos aspectos da vida privada de alguém. Permite-se, portanto, estabelecer um perfil mais ou menos detalhado dessa pessoa, cujos fatos a ela relacionados, sem o mecanismo de busca, não poderiam ter sido interligados ou seriam conectados com grande dificuldade. A Internet e os mecanismos de pesquisa tornam as informações contidas nas listas de resultados onipresentes. À luz da potencial gravidade, essa interferência não pode justificar-se apenas pelo interesse econômico que o operador tem nesse processamento. Deve ser procurado um equilíbrio justo entre o interesse legítimo dos internautas na informação e os direitos fundamentais da pessoa, ao abrigo dos artigos 7.º3 e 8.º4 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.[32]

Nessa linha, a decisão decretou que o operador do motor de buscas deve ser responsabilizado pelo tratamento de dados pessoais, e que então, no caso da jurisprudência em análise, o Google seria o ente competente para remover os dados do requerente de suas pesquisas, tendo em vista que uma informação verdadeira, com o decurso do tempo, pode ser incompatível com a realidade do momento.

Consequentemente, as jurisprudências internacionais tiveram aumento significativo com o passar dos anos após a decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia. Destaque para o caso ocorrido em 2016 na Turquia, Decisão 2013/5653, pela qual ficou determinado que o direito ao esquecimento deve ser levado em consideração “quando a dignidade e a reputação de pessoas são violadas por notícias de fácil acesso, embora já não tenham interesse público ou atualidade em razão do transcurso do tempo”.[33]

No mesmo ano, o Tribunal Supremo da Espanha, por meio da Sentencia 1280/2016, resguardou o direito ao esquecimento, julgando o recurso de forma que, caso as circunstâncias fáticas do pedido não digam respeito a uma personalidade pública ou a uma informação com relevância histórica, “prevalece o exercício do direito ao esquecimento, à honra e à intimidade, devendo ser desindexadas informações pessoais, por não deterem interesse público”.[34]

Da sequência de decisões que sobrevieram, extrai-se que o direito ao esquecimento na Europa tem sua devida importância reconhecida e que se imputou responsabilização aos mecanismos de busca, entendimento em sentido contrário ao adotado no Brasil pelo Recurso Especial nº 1.316.921 – RJ (2011/0307909-6).

É oportuno que se pondere que a constante deferência à liberdade de informação nos casos que versam sobre o direito ao esquecimento internacionalmente não justifica uma restrição aos meios de comunicação atuais, conforme se sugere no entendimento nacional, mas sim que o lapso temporal deve definir se uma informação é, no caso concreto, relevante o suficiente para causar injusto abalo ou profundo desgosto ao seu titular.

4 A colisão entre a liberdade de informação e o direito à privacidade sob a ótica do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.010.606 acerca do direito ao esquecimento

O Recurso Extraordinário nº 1.010.606 teve como palco o caso sobre o assassinato da jovem Aída Jacob Curi, ocorrido no ano de 1958, na cidade do Rio de Janeiro. O recurso, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em fevereiro de 2021, foi ajuizado pelos irmãos da jovem assassinada, buscando reparação em face da emissora de TV Globo pela reconstituição do caso feita pelo programa “Linha Direta” sem que houvesse nenhuma consulta ou concordância prévia da família.[35] O programa foi ao ar em 2004, e desde então o caso foi levado ao Judiciário.

Na decisão de segundo grau, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no REsp 1.335.153 – RJ 2011/0057428-0, havia assegurado que a Constituição Federal garante a livre expressão de comunicação, independentemente de qualquer tipo de autorização.[36] A decisão dos desembargadores definiu, portanto, que o dever de indenizar apenas se perfectibiliza em casos em que haja uma ofensa à honra da pessoa.

Em 2017, o caso se tornou repercussão geral por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 1.010.606, sobre o qual este estudo se debruça, tendo como debate principal a contraposição de dois direitos fundamentais: de um lado, a garantia à liberdade de expressão e à livre manifestação do pensamento, amparada pelo artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, e, de outro, o direito à privacidade, sob a tutela do princípio da dignidade da pessoa humana.

Assim que declarada a repercussão geral do Recurso Extraordinário nº 1.010.606, no ano de 2017, o Ministro Dias Tofolli, relator do precedente nominado, ao se deparar com um conflito aparente entre a liberdade de informação e o direito ao esquecimento, realizou no Supremo Tribunal Federal brasileiro uma audiência pública[37] da qual participaram diversos especialistas acerca do tema, para melhor entender o conflito aparente suscitado pelo instituto.

Dessa audiência, três foram as distintas correntes formadas nos posicionamentos destacados a seguir. Uma primeira corrente no sentido da “1) pró-informação: defendida por entidades ligadas à comunicação, e para quem inexiste um direito ao esquecimento, por ser contrário à memória de um povo e à história da sociedade”.[38] Como base desse entendimento, foi invocada a ação direta de inconstitucionalidade sobre as biografias não autorizadas – ADI 4.815.[39]

A segunda tese, pró-esquecimento, reuniu

especialistas que confirmam a existência do direito ao esquecimento e dizem que ele deve preponderar, funcionando sempre como forma de expressão do direito da pessoa humana à reserva, à intimidade e à privacidade, direitos que prevaleceriam sobre a liberdade de informação envolvendo fatos pretéritos, evitando-se, com isso, a aplicação de penas entendidas como perpétuas, como a rotulação do indivíduo pela mídia e pela Internet.[40]

Os defensores da tese pró-esquecimento ampararam seus argumentos no recurso especial sobre o caso da Chacina da Candelária (REsp 1.334.097/RJ), tese na qual o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela existência e pela aplicação do direito ao esquecimento em face do direito à liberdade de informação:

[...] no julgamento do Recurso Especial 1.335.153/RJ, relator o Ministro Luís Felipe Salomão, datado de 28.05.2013, ajuizado por Jurandir Gomes França em face da TV Globo por haver reproduzido no programa Linha Direta o episódio da Chacina da Candelária apontando o autor da ação como partícipe do crime, sem nada mencionar a respeito da sua absolvição pelo Poder Judiciário. O Ministro Luís Felipe Salomão manteve a condenação da emissora de TV fixada no acórdão recorrido e fundamentou que “a permissão ampla e irrestrita de que um fato e pessoas nele envolvidas sejam retratados indefinidamente no tempo – a pretexto da historicidade do evento – pode significar permissão de um segundo abuso à dignidade humana, simplesmente porque o primeiro já fora cometido no passado”.[41]

Nesse caso, a perspectiva trazida pelo Ministro Luís Felipe Salomão representou um grande avanço no campo do direito ao esquecimento, visto que consolida o entendimento de que a liberdade de informação pode, em alguns casos, sucumbir em face da proteção de direitos da personalidade.

E, por fim, a última corrente, intermediária, funda-se no pressuposto de que não existe uma hierarquização entre direitos fundamentais:

Diante disso, a técnica de ponderação de informações seria o método mais eficiente para obtenção do menor sacrifício possível frente a cada um dos interesses em colisão. Defensores desta última vertente, como o Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCivil), propuseram que, diante da hipótese de veiculação de programas de TV com relato ou encenação de crimes reais envolvendo pessoas ainda vivas, deveriam ser adotados parâmetros como o da fama prévia para distinção entre vítimas que possuem outras projeções sobre a esfera pública e aquelas que somente têm projeções públicas na qualidade de vítimas do delito praticado.[42]

O julgamento do recurso ocorreu nos dias 3, 4, 10 e 11 de fevereiro do ano de 2021. Por nove votos contra um, os ministros do Supremo Tribunal Federal entenderam que o direito ao esquecimento é incompatível com a Constituição Federal brasileira. Apenas o Ministro Edson Fachin entendeu pela compatibilidade do instituto com o texto constitucional e, em razão disso, seu voto foi vencido.

O ministro relator do recurso, Dias Toffoli, iniciou seu voto discorrendo de forma categórica acerca de uma perspectiva histórica no tocante ao direito ao esquecimento. O ministro dá importância para as jurisprudências internacionais que precederam o tema, sempre de forma a aduzir que a utilização do instituto surge como subsidiária a outros direitos:

Como se observa, muitos dos precedentes mais longínquos apontados no debate sobre o chamado direito ao esquecimento, na verdade, passaram ao largo do direito autônomo ao arrefecimento de fatos, dados ou notícias pela passagem do tempo, tendo os julgadores se valido essencialmente de institutos jurídicos hoje bastante consolidados em suas razões de decidir, como a ressocialização, a proteção ao nome e à imagem do indivíduo.[43]

Dando continuidade a seu voto, o ministro relator segue em uma análise a respeito da nomenclatura dada ao direito ao esquecimento, tendo em vista a suscitação de inadequação do termo trazida por vários especialistas. Ainda que reconheça não se tratar de uma tradução congênere da nomenclatura, numa tradução precisa da língua estrangeira, o ministro opta por manter o termo já difundido no país:

Quanto à expressão “direito ao esquecimento”, consigno que, embora não corresponda fielmente a suas versões em língua estrangeira, trata-se de nome já difundido em nossa doutrina e em decisões da Justiça nacional, pelo que, neste voto, em busca da racionalidade hermenêutica, se manterá o uso do termo.[44]

Na sequência, os elementos essenciais ao instituto são analisados. Dando destaque para os tópicos (a) licitude da informação e (b) decurso do tempo, o relator entende que o primeiro critério não é suficiente para embasar o direito ao esquecimento:

Não basta, todavia, a licitude da informação para caracterizar o pretenso direito ao esquecimento. No cerne da alegação em favor de um direito a esquecer fatos passados está a compreensão de que, não obstante se trate de fatos verdadeiros, sua utilização temporalmente distante da sua ocorrência os tornaria descontextualizados.[45] (destaques originais)

Por conseguinte, reconhece que o decurso do tempo pode descontextualizar uma informação que fora outrora verificada:

O que se observa é que, conquanto os efeitos da passagem do tempo sejam apresentados de distintas formas pelos doutrinadores (descontextualização, fragmentação, prejuízo à psique do envolvido, apelo ao perdão ou perda do interesse público), é ponto comum que o elemento temporal definidor do pretenso “direito ao esquecimento” não seria computado pelo transcurso de um exato número de dias, meses ou anos, mas sim por decurso temporal suficiente para descontextualizar a informação relativamente ao momento de sua coleta. É sob essa concepção de que a passagem do tempo pode descontextualizar as informações ou os dados pessoais comparativamente ao momento em que produzidos ou coletados que se aproximam a concepção original do direito ao esquecimento [...] e sua perspectiva mais recente [...].[46] (destaques originais)

O ministro conclui, por meio dos elementos essenciais analisados, que o direito ao esquecimento é

a pretensão apta a impedir a divulgação, seja em plataformas tradicionais, seja virtuais, de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos, mas que, em razão da passagem do tempo, teriam se tornado descontextualizados ou destituídos de interesse público relevante.[47] (destaques originais)

Seguindo para uma análise dogmática a respeito da existência do direito ao esquecimento, baseado na audiência pública realizada em 2017, o Ministro Dias Toffoli reconhece três posições distintas sobre a existência do instituto. A primeira corrente reconhece a existência do direito ao esquecimento como um direito fundamental explícito. A segunda afirma haver um direito fundamental implícito, decorrente alternadamente ou da dignidade humana, ou do direito à privacidade. E a última corrente não reconhece o direito ao esquecimento como um direito autônomo, mas como suporte fático de alguns outros direitos fundamentais, com reflexos no direito ordinário.[48]

Para o relator do recurso, inexiste no ordenamento jurídico brasileiro um direito genérico, seja expressa, seja implicitamente; “o que existe no ordenamento são expressas e pontuais previsões em que se admite, sob condições específicas, o decurso do tempo como razão para supressão de dados ou informações”.[49]

Em seu voto, o Ministro Dias Toffoli argumenta que tanto o instituto da ressocialização – que dá força ao direito ao esquecimento – quanto o Código de Defesa do Consumidor – que veda a manutenção da inclusão de um inadimplente em cadastro de devedores por mais de cinco anos – não configuram a pretensão ao direito ao esquecimento, mas, sim, relacionam-se com o decurso de um lapso temporal:

Tais previsões, todavia, não configuram a pretensão do direito ao esquecimento. Relacionam-se com o efeito temporal, mas não consagram um direito a que os sujeitos não sejam confrontados quanto às informações do passado. Desse modo, eventuais notícias que tenham sido formuladas – ao tempo em que os dados/informações estiveram acessíveis – não são alcançadas pelo efeito de ocultamento. Elas permanecem passíveis de circulação se os dados nelas contidos tenham sido, a seu tempo, licitamente obtidos e tratados.

Não nego o impacto do tempo na percepção humana dos acontecimentos que envolvem informações ou dados dos indivíduos, pois é certo que a mesma informação ao tempo dos acontecimentos e anos após servirá, a cada divulgação, a propósitos diversos. Porém, a meu ver, a passagem do tempo, por si só, não tem o condão de transmutar uma publicação ou um dado nela contido de lícito para ilícito.[50] (destaques originais)

O relator informa, no entanto, que não se deve extrair o entendimento, em razão dos argumentos aduzidos pelo seu voto, de que não exista uma proteção devida aos direitos da personalidade. Pelo contrário, o ministro defende a vasta proteção constitucional destes, que, todavia, devem ser desvinculados do lapso temporal do contexto fático protelado, pois a passagem do tempo não deve insurgir no ordenamento pátrio como um direito social de perdão.

Em oportuna continuidade, o Ministro Dias Toffoli prossegue seu voto com a análise do tema em âmbito digital, voltando-se ao direito ao esquecimento enquanto inserido nas inovações legislativas atuais. Em referência à LGPD, o relator manifesta-se pelo entendimento de que não existe um dispositivo específico para “assegurar, em âmbito digital, que os sujeitos protegidos pela norma não possam ser confrontados quanto aos dados que, no passado, tenham sido licitamente objeto de divulgação”,[51] e que, portanto, o direito ao esquecimento teria sido propositalmente excluído da nova lei de forma consciente.

O ministro, no entanto, afirma que os dados pessoais dos cidadãos brasileiros não se encontram sob proteção deficiente da lei, pelo contrário, a privacidade dos seus titulares é defendida pela lei e pode ser instrumentalmente suscitada via habeas data, tendo ganhado ampliação normativa com a LGPD, que dispôs a sua aplicação “a qualquer operação de tratamento realizada por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, independentemente do meio”.[52] Nesse sentido, o ministro relator conclui que

a legislação pretendeu cercar os dados de ampla proteção, viabilizando meios para eventuais correções/retificações que se façam necessárias, mas em nenhuma delas trouxe um direito ao indivíduo de se opor a publicações nas quais dados licitamente obtidos e tratados tenham constado.[53] (destaques originais)

No tópico seguinte, o voto do ministro trata sobre a violação à liberdade de expressão. O relator suscita por quais motivos se faz necessária a livre manifestação do pensamento e o direito à informação.

Dias Toffoli alega que um país denominado democrático não deve admitir restrições ao direito à informação,[54] e, em seu voto, questiona se a manifestação do pensamento, inclusive digitalmente, pode ser restringida quando versar sobre a propagação de fatos da vida de terceiro que lhe causem profundo abalo social ou emocional, o qual não aspira tê-los acessados.[55]

O ministro conclui que o direito ao esquecimento, nesses casos, cria o cerceamento ao direito de informação de toda a sociedade:

A liberdade de expressão protege não apenas aquele que comunica, mas também a todos os que podem dele receber informações e conhecer os pensamentos. A ponderação, assim, na pretensão ao direito ao esquecimento, não se faz apenas entre o interesse do comunicante, de um lado, e o do indivíduo que pretende ver “tornados privados” dados ou fatos de sua vida, de outro. Envolve toda a coletividade, que será cerceada de conhecer os fatos em toda a sua amplitude.[56] (destaques originais)

Ou seja, consolida seu posicionamento proferindo que o ocultamento de informações verídicas, por meio de publicações lícitas, priva a coletividade de ter conhecimento, de forma integral, dos elementos do contexto restringido.

Por fim, o voto do ministro relator alude ao necessário diálogo constitucional, que é também o questionamento suscitado no presente tópico deste artigo: qual ponderação deve ser feita entre os valores em exame, liberdade de expressão e privacidade?

A fim de responder a esse conflito dogmático, Dias Toffoli elabora seu raciocínio de forma a aduzir que, na democracia brasileira, a liberdade de expressão deve ser entendida como um direito preferencial, sem que isso represente uma hierarquização entre direitos fundamentais, conforme argumenta o ministro em seu voto:

Tanto quanto possível, portanto, deve-se priorizar: o complemento da informação, em vez de sua exclusão; a retificação de um dado, em vez de sua ocultação; o direito de resposta, em lugar da proibição ao posicionamento; o impulso ao desenvolvimento moral da sociedade, em substituição ao fomento às neblinas históricas ou sociais. Máxime em sistemas jurídicos com acanhada tradição democrática, essa ordem de precedência deve ser observada.[57] (destaques originais)

O ministro se preocupa em criar todas as constantes para poder concluir que o direito ao esquecimento, sim, é uma afronta à liberdade de expressão, e que o instituto, portanto, não pode, de forma alguma, ser fruto de uma ponderação judicial:

[...] a previsão ou aplicação de um direito ao esquecimento afronta a liberdade de expressão. A existência de um comando jurídico que eleja a passagem do tempo como restrição à divulgação de informação verdadeira, licitamente obtida e com adequado tratamento dos dados nela inseridos precisa estar prevista em lei, de modo pontual, clarividente e sem anulação da liberdade de expressão.[58]

 

Parece-me que admitir um direito ao esquecimento seria uma restrição excessiva e peremptória às liberdades de expressão e de manifestação de pensamento dos autores e ao direito que todo cidadão tem de se manter informado a respeito de fatos relevantes da história social. Ademais, tal possibilidade equivaleria a atribuir, de forma absoluta e em abstrato, maior peso aos direitos à imagem e à vida privada, em detrimento da liberdade de expressão, compreensão que não se compatibiliza com a ideia de unidade da Constituição.[59] (destaques originais)

Por conseguinte, o precedente de repercussão que fica firmado pela intenção do voto relator é de que o direito ao esquecimento é, à vista de todo o exposto, incompatível com a Constituição Federal, mas quaisquer abusos deverão ser analisados individualmente em cada caso:

É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais.

Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais – especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral – e das expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível.[60] (destaques originais)

Os demais ministros concordaram com o relator, à exceção do Ministro Edson Fachin, que, mesmo tendo votado a favor do reconhecimento da existência do direito ao esquecimento, expôs o que segue:

Parece-me importante enfatizar, diante do quadro normativo assim delineado, que eventuais juízos de proporcionalidade, em casos de conflito entre o direito ao esquecimento e a liberdade de informação, devem considerar a posição de preferência que a liberdade de expressão possui no sistema constitucional brasileiro, mas também devem preservar o núcleo essencial dos direitos da personalidade.[61]

Ou seja, ainda que entendesse pela compatibilidade do direito ao esquecimento com o ordenamento jurídico brasileiro, o Ministro Fachin acolhia a tese, da mesma forma que o relator, de que a liberdade de expressão possui ordem preferencial no sistema brasileiro e, no caso concreto, sempre deve haver um juízo de ponderação entre a liberdade de expressão e o direito à privacidade nos julgados.

A partir do julgamento do Recurso Extraordinário 1.010.606, ficou evidenciada a necessidade de um aprofundamento do estudo do tema, mas, de todo modo, compreende-se que fica consolidado o entendimento da Suprema Corte brasileira no sentido de que o direito ao esquecimento não é comportado pelo ordenamento jurídico brasileiro atual, ao menos até que haja promulgação de uma nova Constituição Federal no país ou a tese firmada seja sobrepujada pelo instituto de overruling[62] ou restrita por meio de overriding.[63]

Conclusão

Conforme ficou evidenciado pelo presente estudo, o direito ao esquecimento decorre da proteção efetiva da privacidade do indivíduo. O instituto se caracteriza pela instrumentalização da tutela da memória para os que se deparam com a ampla divulgação de um fato ou uma informação pretérita que lhe possa causar profundo abalo emocional ou social.

O alcance do direito ao esquecimento, de igual forma, abarca não somente os autores dos fatos sobre os quais as informações referidas versam, mas também as vítimas e seus familiares que desejarem impedir a publicidade de antigos fatos trágicos, os quais possam ser nocivos à saúde emocional dos envolvidos.

O direito ao esquecimento encontra respaldo sob o princípio da dignidade humana, o qual, conforme se mostrou evidenciado pelo presente trabalho, guarda profunda conexão com os direitos de personalidade. Nessa senda, a aplicação do referido princípio teria como objetivo reconhecer o ser humano e sua posição no universo por seu valor intrínseco, independentemente de qualquer fato ou circunstância que possa vir a lhe desonrar, devendo-se respeitar e observar sua dignidade, de forma a impedir qualquer afronta ao núcleo de sua integridade física ou moral.

Além de ter ficado evidenciada a importância do instituto, percebeu-se, de igual forma, que a constante evolução dos meios de comunicação facilitou a propagação de dados e informações, que podem atravessar o globo instantaneamente por meio da Internet. Isso posto, urge tratar da temática tanto teórica quanto praticamente, pois, ainda que a Lei Geral de Proteção de Dados tenha sido promulgada há pouco tempo, o direito ao esquecimento, mesmo que representado pela exclusão de dados do instituto da eliminação, ficou longe de ter sido plenamente incorporado.

Em seguida, o estudo, ao conceber uma análise internacional do tema, que se fez por meio da verificação dos mais relevantes julgados estrangeiros, evidenciou o avanço da percepção jurídica acerca do instituto na Europa. Em razão da decisão do Tribunal de Justiça Europeu no caso Google Spain S.L, Google Inc. y Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), Mario Costeja González, em 2014, evidenciou-se que os precedentes caminham em direção oposta ao que se decide no Brasil atualmente, análise que ficou evidenciada com a decisão do Recurso Especial nº 1.316.921 – RJ (2011/0307909-6).

No tópico final, o presente artigo se debruçou sobre a análise da decisão do Recurso Extraordinário nº 1.010.606, com repercussão geral, sobre o direito ao esquecimento, julgado no ano de 2021. O trabalho se tornou bastante expositivo, analisando e pontuando categoricamente as teses trazidas pelo Ministro Dias Toffoli, relator do precedente, a fim de sustentar seus argumentos.

O maior certame do julgamento, indubitavelmente, se deu pela colisão entre o direito fundamental à privacidade (abarcado pelo princípio da dignidade humana), de um lado, e o direito à liberdade de expressão e informação, de outro. Em seu voto, no entanto, o ministro relator entendeu que a ponderação entre tais valores deve sempre pender para o lado da liberdade de informação e expressão, que denotam da própria experiência democrática tão zelada pela atual Constituição Federal do país.

Por uma maioria de nove ministros votantes contra apenas um voto vencido, ficou decidido em 2021 pela incompatibilidade do direito ao esquecimento com o ordenamento jurídico brasileiro. O voto, ao fim, concluiu, no entanto, que casos de exagero acerca da privacidade dos cidadãos deverão ser ponderados individualmente, e que, desse modo, não deve existir um direito autônomo para tutelar tal precedente.

Nessa senda, o presente estudo conclui, a partir da compreensão do direito ao esquecimento, que, dentre outros aspectos, o instituto deve ter sua importância reconhecida, uma vez que agrega à categoria dos direitos fundamentais de forma contundente, pretendendo a tutela efetiva da privacidade do indivíduo e de sua dignidade.

Insta ressaltar, de igual forma, que a interpretação jurisprudencial que prevalecerá no país a partir do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.010.606 se afastará do entendimento que vem – cada vez mais – sendo adotado no direito estrangeiro.


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[1] DOSTOIÉVSKI, Fiódor. Memórias do subsolo. Traduzido por Boris Schnaiderman. São Paulo: Editora 34, 2000.

[2] “A linguagem permitiu que a humanidade conseguisse transmitir o conhecimento adquirido, aperfeiçoando a forma de apreender o mundo pelas primeiras comunidades. Alguns séculos mais tarde, a linguagem teve seus sons codificados em símbolos, e posteriormente em alfabetos. Com a criação dessa nova convenção, teve início a civilização como a conhecemos hoje” (RECUERO, Raquel. A Internet e a nova revolução na comunicação mundial. Ensaio de artigo. 2000. Disponível em: http://www.raquelrecuero.com/revolucao.htm. Acesso em: 5 fev. 2021).

[3] SILVA, Leonio José Alves da. Temas de responsabilidade civil: direito ao esquecimento. Olinda: Livro Rápido, 2014. p. 7-8.

[4] Também conhecido como o direito de estar em paz ou de não ser perturbado, sua nomenclatura deriva da língua inglesa “right to be forgotten”, numa adoção fiel da expressão usada em debates sobre o tema na União Europeia (RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz. Não há tendências na proteção do direito ao esquecimento. Consultor Jurídico, 25 dez. 2013. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-dez-25/direito-comparado-nao-tendencias-protecao-direito-esquecimento. Acesso em: 5 fev. 2021).

[5] Leia-se: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III – a dignidade da pessoa humana” (BRASIL. Constituição Federal de 1988. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 5 fev. 2021).

[6] BRASIL. Conselho da Justiça Federal. VI Jornada de Direito Civil. Enunciado nº 531. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria
-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes1/jornadas-cej/vijornadadireitocivil2013-web.pdf/view. Acesso em: 3 fev. 2021.

[7] Prevista no Código Penal brasileiro, em seu art. 93: “A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação” (BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848. Código Penal. Brasília, DF, 7 dez. 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 5 fev. 2021).

[8] Vide artigos 93 a 95 do Código Penal brasileiro (BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848. Código Penal. Brasília, DF, 7 dez. 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm. Acesso em: 5 fev. 2021).

[9] Observe-se que, na teoria adotada pelo sistema jurídico brasileiro, a pena possui em cada um dos seus estágios uma função. “Na teoria da união, em cada um dos estágios ou fases da pena, cumpre ela funções distintas: no momento da ameaça da pena (legislador), é decisiva a prevenção geral; no momento da aplicação da pena, predomina a ideia de retribuição; no momento da execução da pena, prevalece a prevenção especial, porque então se pretende a reeducação e a socialização do delinquente” (ALBERGARIA, Jason. Das penas e da execução penal. 3. ed. Belo Horizonte: DelRey, 1996. p. 20).

[10] Leia-se: “É vedada a condenação de um acusado bem como o cumprimento da mesma pena duas vezes pela ocorrência do mesmo crime”.

[11] FERRIANI, Luciana de Paula Assis. O direito ao esquecimento como direito da personalidade. 2016. 245 f. Tese (Doutorado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2016. p. 54.

[12] SILVA, Tatiana Manna Bellasalma; SILVA, Ricardo da Silveira. Direito ao esquecimento na era virtual: a difícil tarefa de preservação do passado. In: CORAZZA, Thais Aline Mazetto; CARVALHO, Gisele Mendes de (org.). Um olhar contemporâneo sobre os direitos da personalidade. Birigui: Boreal, 2015. p. 123.

[13] SARLET, Ingo Wolfgang; FERREIRA NETO, Arthur M. O direito ao “esquecimento” na sociedade da informação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2019. p. 209.

[14] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 40.

[15] SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003. p. 66.

[16] Op. cit., p. 73.

[17] BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 14.

[18] Ibidem, p. 14.

[19] Op. cit., p. 14.

[20] BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos da personalidade e autonomia privada. 2. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009.

[21] DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 19.

[22] FERRIANI, Luciana de Paula Assis. O direito ao esquecimento como direito da personalidade. 2016. 245 f. Tese (Doutorado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2016. p. 100.

[23] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial REsp 1.316.921 RJ 2011/0307909-6. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. DJe 29.06.2012. JusBrasil, 2012. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22026857/recurso-especial-resp-1316921-rj-2011-0307909-6-stj/
inteiro-teor-22026859. Acesso em: 11 fev. 2021.

[24] Conforme enumerado pelo art. 2º da lei: “A disciplina da proteção de dados pessoais tem como fundamentos: I – o respeito à privacidade; II – a autodeterminação informativa; III – a liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião; IV – a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem; V – o desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação; VI – a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e VII – os direitos humanos, o livre desenvolvimento da personalidade, a dignidade e o exercício da cidadania pelas pessoas naturais” (BRASIL. Lei nº 13.709. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD). Brasília, DF, 14 ago. 2018. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_

ato2015-2018/2018/lei/L13709.htm. Acesso em: 7 fev. 2021).

[25] MARTINI, S. R.; BERGSTEIN, L. G. Aproximações entre o direito ao esquecimento e a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD). Revista Científica Disruptiva, [S.l.], v. 1, n. 1, p. 160-176, 2019. Disponível em: http://revista.cers.com.br/ojs/index.php/revista/article/view/14. Acesso em: 7 fev. 2021. p. 169.

[26] Vide artigo 7º da lei e correspondentes incisos (BRASIL. Lei nº 13.709. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD). Brasília, DF, 14 ago. 2018. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13709.htm. Acesso em: 9 fev. 2021).

[27] Art. 5º, XIV, da LGPD (BRASIL. Lei nº 13.709. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD). Brasília, DF, 14 ago. 2018. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13709.htm. Acesso em: 9 fev. 2021).

[28] MACEDO, Líria. Direito ao esquecimento e a LGPD. Migalhas, 30 out. 2020. Disponível em: https://migalhas.uol.com.br/depeso/335739/
direito-ao-esquecimento-e-a-lgpd. Acesso em: 9 fev. 2021.

[29] Ibidem.

[30] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Boletim de jurisprudência internacional: direito ao esquecimento. 5. ed. Brasília: 2018. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaInternacional/anexo/BJI5DIREITOAOESQUECIMENTO.pdf. Acesso em: 17 fev. 2021. p. 7-8.

[31] Para maiores informações, observar o Caso Lebach II, encontrado nas páginas 8 e 9 do Boletim de Jurisprudência Internacional referenciado acima.

[32] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Boletim de jurisprudência internacional: direito ao esquecimento. 5. ed. Brasília: 2018. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaInternacional/anexo/BJI5DIREITOAOESQUECIMENTO.pdf. Acesso em: 17 fev. 2021. p. 6.

[33] Ibidem, p. 32.

[34] Ibidem, p. 19.

[35] Caso descrito no julgamento do RE 1.010.606 (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário RE 1.010.606 RJ 2021. Relator: Ministro Dias Toffoli. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE1010606VOTOMDT.pdf. Acesso em: 14 fev. 2021. p. 62-67).

[36] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial REsp 1.335.153 RJ 2011/0057428-0. Relator: Ministro Luís Felipe Salomão. JusBrasil, 2013. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/865642274/recurso-especial-resp-1335153-rj-2011-0057428-0/

inteiro-teor-865642298. Acesso em: 14 fev. 2021.

[37] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Aberta a audiência pública sobre direito ao esquecimento na esfera civil. STF, 12 jun. 2017. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=346318. Acesso em: 13 fev. 2021.

[38] MACHADO, José Eduardo Marcondes. O direito ao esquecimento e os direitos da personalidade. In: GUERRA, Alexandre Dartanhan de Mello. Estudos em homenagem a Clóvis Beviláqua por ocasião do centenário do direito civil codificado no Brasil. São Paulo: Escola Paulista da Magistratura, 2018. p. 266.

[39] Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.815 e declarou inexigível a autorização prévia para a publicação de biografias. Seguindo o voto da relatora, Ministra Cármen Lúcia, a decisão dá interpretação conforme a Constituição da República aos artigos 20 e 21 do Código Civil, em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de expressão e da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença de pessoa biografada, relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas) (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. STF afasta exigência prévia de autorização para biografias. STF, 10 jun. 2015. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?
idConteudo=293336#:~:text=Na%20ADI%204815%2C%20a%20Associa%C3%A7%C3%A3o,a%20participa%C3%A7%C3%A3o%20de%2017%20

expositores. Acesso em: 13 fev. 2021).

[40] MACHADO, José Eduardo Marcondes. O direito ao esquecimento e os direitos da personalidade. In: GUERRA, Alexandre Dartanhan de Mello. Estudos em homenagem a Clóvis Beviláqua por ocasião do centenário do direito civil codificado no Brasil. São Paulo: Escola Paulista da Magistratura, 2018. p. 266-267.

[41] PORCIUNCULA, Andre Ribeiro. Publicação de biografias não autorizadas: direito à informação x proteção da esfera privada e do direito ao esquecimento. In: TRECCANI, Girolamo Domenico; MENEZES, Joyceane Bezerra; BARROSO, Lucas Abreu (coord.). Direito Civil II: XXIII Congresso Nacional do CONPEDI. Florianópolis: CONPEDI, 2014. p. 309-338.

[42] MACHADO, José Eduardo Marcondes. O direito ao esquecimento e os direitos da personalidade. In: GUERRA, Alexandre Dartanhan de Mello. Estudos em homenagem a Clóvis Beviláqua por ocasião do centenário do direito civil codificado no Brasil. São Paulo: Escola Paulista da Magistratura, 2018. p. 266-267.

[43] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário RE 1.010.606 RJ 2021. Relator: Ministro Dias Toffoli. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE1010606VOTOMDT.pdf. Acesso em: 14 fev. 2021. p. 12.

[44] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário RE 1.010.606 RJ 2021. Relator: Ministro Dias Toffoli. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE1010606VOTOMDT.pdf. Acesso em: 14 fev. 2021. p. 21.

[45] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário RE 1.010.606 RJ 2021. Relator: Ministro Dias Toffoli. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE1010606VOTOMDT.pdf. Acesso em: 14 fev. 2021. p. 25.

[46] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário RE 1.010.606 RJ 2021. Relator: Ministro Dias Toffoli. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE1010606VOTOMDT.pdf. Acesso em: 14 fev. 2021. p. 29.

[47] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário RE 1.010.606 RJ 2021. Relator: Ministro Dias Toffoli. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE1010606VOTOMDT.pdf. Acesso em: 14 fev. 2021. p. 31-32.

[48] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário RE 1.010.606 RJ 2021. Relator: Ministro Dias Toffoli. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE1010606VOTOMDT.pdf. Acesso em: 14 fev. 2021. p. 32.

[49] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário RE 1.010.606 RJ 2021. Relator: Ministro Dias Toffoli. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE1010606VOTOMDT.pdf. Acesso em: 14 fev. 2021. p. 33.

[50] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário RE 1.010.606 RJ 2021. Relator: Ministro Dias Toffoli. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE1010606VOTOMDT.pdf. Acesso em: 14 fev. 2021. p. 34.

[51] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário RE 1.010.606 RJ 2021. Relator: Ministro Dias Toffoli. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE1010606VOTOMDT.pdf. Acesso em: 16 fev. 2021. p. 45.

[52] BRASIL. Lei nº 13.709. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD). Brasília, DF, 14 ago. 2018. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13709.htm. Acesso em: 15 fev. 2021. p. 46.

[53] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário RE 1.010.606 RJ 2021. Relator: Ministro Dias Toffoli. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE1010606VOTOMDT.pdf. Acesso em: 16 fev. 2021. p. 46.

[54] “[...] um dos aspectos centrais do direito fundamental à liberdade de expressão – aspecto esse que deve ser reforçado tanto mais democrática for dada sociedade – é que, como regra geral, não são admitidas restrições prévias ao exercício dessa liberdade” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário RE 1.010.606 RJ 2021. Relator: Ministro Dias Toffoli. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE1010606VOTOMDT.pdf. Acesso em: 16 fev. 2021. p. 51).

[55] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário RE 1.010.606 RJ 2021. Relator: Ministro Dias Toffoli. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE1010606VOTOMDT.pdf. Acesso em: 16 fev. 2021. p. 52.

[56] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário RE 1.010.606 RJ 2021. Relator: Ministro Dias Toffoli. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE1010606VOTOMDT.pdf. Acesso em: 16 fev. 2021. p. 52-53.

[57] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário RE 1.010.606 RJ 2021. Relator: Ministro Dias Toffoli. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE1010606VOTOMDT.pdf. Acesso em: 16 fev. 2021. p. 57.

[58] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário RE 1.010.606 RJ 2021. Relator: Ministro Dias Toffoli. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE1010606VOTOMDT.pdf. Acesso em: 16 fev. 2021. p. 60.

[59] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário RE 1.010.606 RJ 2021. Relator: Ministro Dias Toffoli. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE1010606VOTOMDT.pdf. Acesso em: 16 fev. 2021. p. 60-61.

[60] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário RE  1.010.606 RJ 2021. Relator: Ministro Dias Toffoli. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE1010606VOTOMDT.pdf. Acesso em: 16 fev. 2021. p. 62.

[61] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário RE 101.060 RJ 2021. Voto vogal: Ministro Edson Fachin. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/voto-fachin1.pdf. Acesso em: 16 fev. 2021. p. 14.

[62] Considera-se como overruling a mudança de entendimento de um tribunal acerca de tema jurídico anteriormente pacificado. Essa mudança jurisprudencial se dá (i) por alteração no ordenamento jurídico ou (ii) por evolução fática histórica (ROCHA, Leonardo Bolelli da. A teoria do overruling à luz de Robert Alexy: direitos fundamentais, consenso e superação do precedente. Revista de Doutrina Jurídica do TJDFT, Brasília, v. 100, n. 1, p. 77-89, jul./dez. 2018).

[63] No overriding, ocorre uma espécie de revogação parcial do precedente: o tribunal limita sua aplicação, tendo em vista a superveniência de uma nova regra ou princípio. Segundo Fredie Didier Jr., isso ocorre “quando um tribunal resolve, expressamente, adotar uma nova orientação, abandonando a anterior” (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. v. 2. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 395).

 

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