Direito Hoje | Direito ao contraditório na decretação de medidas cautelares penais: interpretação e aplicação nos contextos alemão e brasileiro
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Stefan Espirito Santo Hartmann

Juiz Federal Substituto, Mestre em Direito e Doutorando pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul

 
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 Stefan Espirito Santo Hartmann 

18 de agosto de 2021

Resumo

Ao lado do direito à ampla defesa, o contraditório compõe o núcleo do devido processo legal, e deve ser observado em qualquer processo judicial ou administrativo. Além disso, a garantia tem grande importância no âmbito do processo criminal, em que estão em jogo os bens jurídicos mais caros à sociedade, a exemplo da liberdade do acusado. Dessa forma, regra geral, o réu deve ter a oportunidade de ser previamente ouvido e de influenciar todas as decisões judiciais tomadas ao longo do processo penal, a fim de que possa exercer o direito ao contraditório em sua plenitude. Entretanto, é de se notar que o processo criminal se vale de alguns instrumentos, como as medidas cautelares penais, para garantir o seu resultado útil e a efetividade da persecução penal. Nessas situações, aplica-se o direito ao contraditório, ou a garantia pode ser, de alguma forma, mitigada? O objetivo deste breve ensaio é responder satisfatoriamente a essas perguntas, apresentando a configuração do direito ao contraditório na decretação de medidas cautelares penais. Para cumprir adequadamente esta tarefa, o artigo sintetiza a jurisprudência alemã e brasileira a respeito da matéria, examinado decisões do Tribunal Constitucional Federal e do Supremo Tribunal Federal.

Palavras-chave: Contraditório. Medidas cautelares penais. Direito alemão. Direito brasileiro.

Sumário: Introdução. 1 Conceitos preliminares relevantes. 1.1 Direito ao contraditório como garantia processual constitucional. 1.2 Medidas cautelares penais. 2 Interpretação e aplicação do direito ao contraditório na decretação de medidas cautelares penais segundo o Tribunal Constitucional Federal e o Supremo Tribunal Federal. 2.1 BVerfGE 9, 89: decretação de prisão preventiva sem oitiva prévia do acusado. 2.2 Habeas Corpus 152.720/DF: transferência de estabelecimento prisional sem oitiva prévia do acusado. Conclusão. Referências.

Introdução

A garantia do contraditório, na sua acepção moderna – prevista, no caso brasileiro, no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal[1] –, é uma conquista das sociedades democráticas. A ideia de que os litigantes, em qualquer espécie de processo judicial ou administrativo, detêm a prerrogativa não somente de serem ouvidos antes da tomada de qualquer decisão pelo órgão responsável, mas também de influenciar decisivamente no exame dos fatos e do direito aplicável constitui um dos pilares de qualquer ordenamento jurídico minimamente civilizado. Isso significa que à autoridade estatal não é mais permitido proferir decisões judiciais ou administrativas sem oportunizar às partes a efetiva possibilidade de participar da sua formação. As chamadas decisões-surpresa, em que uma das partes era surpreendida com interpretação dos fatos ou do direito aplicável que não havia sido debatida nos autos, já não mais encontra acolhida nos sistemas jurídicos modernos.

Nesse particular, a garantia do contraditório é especialmente relevante para o processo penal, em que estão em jogo bens jurídicos bastante caros para o réu e para a sociedade. De um lado, têm-se os cidadãos em geral, representados pela acusação – no caso brasileiro, pelo Ministério Público –, interessada em conferir efetividade à tutela penal, responsável por proteger aqueles valores considerados mais relevantes por determinada sociedade. De outro, tem-se o réu, indivíduo acusado da prática delitiva pelo órgão acusador, e que somente pode ser considerado responsável penalmente se todos os seus direitos e garantias fundamentais forem estritamente respeitados. Também configura conquista importante das sociedades democráticas a necessidade de um processo justo como condição para a imposição de qualquer tipo de sanção penal, e isso passa, invariavelmente, pela concessão ao réu de instrumentos de defesa efetivos e pela concretização de direitos e garantias processuais fundamentais.

Até este ponto, não existem maiores percalços. A importância do contraditório, especialmente para o processo penal, é tema que não encontra maiores divergências na doutrina. Entretanto, os problemas começam a aparecer quando surge a necessidade de enfraquecer a garantia, em face de outros princípios e valores igualmente importantes para o ordenamento jurídico. Se nenhum direito ou garantia fundamental é absoluto, torna-se possível mitigá-los em determinadas situações, e essa lição também é plenamente aplicável ao contraditório. No âmbito do processo criminal, essa possibilidade torna-se bastante visível na decretação de medidas cautelares penais, em que, por vezes, a necessidade de conferir efetividade àqueles instrumentos praticamente inviabiliza a oitiva prévia da parte contrária.

Porém, como e em que situações é possível mitigar a garantia do contraditório na decretação de medidas cautelares penais? Em outras palavras, em que casos é justificável reduzir o âmbito de aplicação do contraditório na decretação de medidas cautelares penais, sem esvaziar por completo a garantia? Trata-se de perguntas que não possuem respostas simples, o que significa dizer que os atores processuais – sobretudo o juiz, responsável pela decretação daquelas medidas cautelares – operam, muitas vezes, em zonas cinzentas, em que não se pode apontar, de plano, apenas uma solução correta.

De todo modo, para elaborar respostas adequadas a essas perguntas, torna-se pertinente observar como a jurisprudência tem abordado esses temas. Mais do que isso, considera-se interessante examinar não somente como decidem os tribunais brasileiros, mas também os estrangeiros, já que a garantia do contraditório possui configuração semelhante em países pertencentes à mesma tradição jurídica. Em razão disso, revela-se fundamental analisar como a jurisprudência alemã cuida desta matéria, sobretudo porque o direito processual penal germânico possui decisiva influência na conformação brasileira desse ramo da ciência jurídica.

Portanto, o objetivo principal deste breve artigo é analisar a interpretação e a aplicação do direito ao contraditório, na decretação de medidas cautelares penais, nas perspectivas dos tribunais constitucionais alemão e brasileiro. A ideia é estabelecer, se possível, aproximações e diferenças entre os argumentos utilizados pelas duas Cortes no exame da matéria. Antes, porém, de trabalhar essas decisões, é preciso abordar alguns conceitos, especialmente o direito ao contraditório como garantia processual constitucional – delineando seu conteúdo mínimo e abordando o conflito com a necessidade de efetividade – e o regime jurídico básico das medidas cautelares penais – estabelecendo, entre outros, o seu conceito, as suas características, os pressupostos para a sua decretação.

Ao final, espera-se ter contribuído para o aprimoramento da interpretação e da aplicação da garantia do contraditório na decretação de medidas cautelares penais, com o fornecimento de subsídios para uma decisão justa e efetiva. A necessidade de equilíbrio entre a efetividade da tutela penal e os direitos fundamentais do réu deve ser objeto de constante preocupação do jurista interessado no direito penal e processual penal, a fim de que a persecução criminal alcance legitimidade democrática perante toda a sociedade.

1 Conceitos preliminares relevantes

Nesta primeira parte, o artigo irá tratar de alguns conceitos preliminares relevantes para o seu bom desenvolvimento. Inicialmente, será estudado o direito ao contraditório e sua configuração como garantia processual constitucional. Depois, a proposta é delinear visão geral a respeito das medidas cautelares penais, promovendo uma síntese a respeito de seus principais aspectos.

1.1 Direito ao contraditório como garantia processual constitucional

De acordo com Oliveira,[2] o direito processual, como fenômeno cultural, tem a sua estrutura interna formada pela confluência de ideias, projetos sociais, utopias, interesses econômicos, sociais, políticos e estratégias de poder dominantes em determinada sociedade, com notas específicas de tempo e espaço. Não é adequado, assim, reduzi-lo a um mero ordenamento de atividades, dotadas de cunho exclusivamente técnico, compostas por regras externas, estabelecidas pelo Poder Legislativo a seu bel-prazer. A estrutura do direito processual é moldada, em realidade, por escolhas de natureza política, em busca dos meios mais apropriados e eficientes para a realização dos valores que dominam o meio social, os quais moldam a vida jurídica de cada povo, de cada nação, de cada Estado.

Para o autor,[3] a mesma lição pode ser aplicada aos princípios, que espelham os valores mais relevantes de determinado meio social, em consonância com a especificação de cada tempo e espaço. Não é diferente o princípio do contraditório, que não foge à regra geral e também tem a sua história, não se mostrando indiferente às circunstâncias e aos valores da época em que exercido.

Observa Oliveira[4] que, nas primeiras concepções de processo, reinava a primitiva ideia de ação como a voluntária submissão da controvérsia à decisão de uma autoridade superior, em que não havia espaço para procedimentos contra o adversário resistente em comparecer em juízo. Os primeiros julgadores romanos eram incapazes de promover o julgamento de quem voluntariamente se recusasse a comparecer em juízo, assim como ocorria no vetusto direito germânico, que não dispunha de meios eficazes contra o demandado rebelde. Esse panorama somente passou a ser modificado quando o pretor romano introduziu medidas de coerção, a instar o comparecimento do renitente. A ideia de que o juiz pode promover atos processuais e julgar a causa na ausência do réu, desde que previamente cientificado este, começou, efetivamente, com o procedimento contumancial do direito romano posclássico. Antes disso, o contraditório somente tinha lugar a partir da submissão voluntária da parte passiva da demanda. De todo modo, Cabral[5] afirma que, desde essa época, o brocardo audiatur et altera pars demonstrava a dialeticidade ínsita ao processo. Aos argumentos de uma parte, contrapõem-se as alegações da outra, extraindo o magistrado, dessa discussão, a síntese que corresponde à decisão.

Oliveira[6] esclarece que, mais tarde, no âmbito do processo comum europeu, o contraditório assumiu referido sentido dialético. O direito processual, influenciado pelas concepções expressas na retórica e na tópica aristotélica, era pensado como ars dissedendi e ars oponendi et respondendi, exigindo paritária e recíproca regulamentação do diálogo judiciário. A dialética apresentava-se, dessa forma, como uma ciência que se valia das probabilidades, a impor o recurso ao silogismo dialético. Na lógica do provável, a investigação da verdade não representa o resultado de uma razão individual, mas do esforço combinado de todos os atores do processo, o que implica atitude de tolerância em relação aos pontos de vista do outro e o caráter de sociabilidade do saber. Isso significa que prevalecem procedimentos argumentativos, pressupondo-se o diálogo, a colaboração das partes no processo. O contraditório, portanto, surge como o melhor – se não o único – método e instrumento para a investigação dialética da verdade provável, aceito e colocado em prática pelos julgadores à margem da autoridade estatal, decorrente apenas da elaboração doutrinária.

Posteriormente, o autor[7] destaca que, no século XVII, houve uma mudança de perspectiva, já que se incorporaram ao Direito – inclusive ao direito processual – os métodos próprios das ciências da natureza, isto é, um pensamento orientado pelo sistema, em busca da verdade real. A estatização do processo potencializou essa concepção, ou seja, a apropriação do processo pelo Estado, reivindicando o monopólio da legislação em matéria processual.

Oliveira[8] esclarece que, com isso, o contraditório conheceu nova construção, rebaixado a princípio externo e puramente lógico-formal. O contraditório representava, assim, mera audiência bilateral, garantia considerada atendida quando assegurada à parte contrária a oportunidade de ser ouvida. O processo liberal, dominante no século XIX, proclamava que a filosofia do laissez faire destinava ao julgador papel puramente passivo, mero árbitro do litígio, cuja principal função era apenas verificar e assegurar o atendimento às determinações formais do direito processual. Mitidiero[9] explica que, do ponto de vista de seu conteúdo, entendia-se o direito ao contraditório como a simples bilateralidade da instância, dirigindo-se tão somente às partes.

Porém, Oliveira[10] explica que, no transcurso do século XX, outros valores passaram a influenciar a configuração do contraditório, especialmente a necessidade de maior participação do juiz, a ânsia da efetividade e a revitalização do caráter problemático do direito. De fato, o anseio de se fazer a justiça mais acessível e efetiva representa parte importante da orientação que tem marcado os mais avançados sistemas jurídicos. A maioria das constituições das civilizações modernas traz previsões nesse sentido, caracterizadas pelo esforço de integrar as tradicionais liberdades individuais com direitos sociais. Em essência, esses documentos buscam não somente tornar essas garantias acessíveis a todos, como também assegurar uma real, e não meramente formal, isonomia das partes perante a lei e na sua atividade concreta processual.

Prossegue o autor[11] destacando que essas ideias respingam no alcance do contraditório, de modo que ele passa a influenciar todos os momentos relevantes do processo. Ocorre, portanto, mudança de sentido, porque o contraditório deixa de ser princípio meramente formal e passa a influenciar decisivamente a marcha processual, no intuito de atender aos standards necessários para o estabelecimento de um processo justo.

Oliveira[12] assevera que esse novo enfoque surge a partir dos anos 50 do século XX, momento em que os estudos da lógica jurídica experimentam importante renovação, e é resgatado o sentido problemático do Direito, precisamente quando mais agudos e intensos se tornavam os conflitos de valores, e mais imprecisos e elásticos os conceitos jurídicos. Por isso, o diálogo judicial tornou-se essencial na formação do juízo de fato e de direito, fruto da colaboração e da cooperação dos diversos atores processuais com o julgador.

Segundo o autor,[13] torna-se também relevante, nesse momento, o valor da efetividade. O seu reflexo na extensão da garantia do contraditório é amplo e imediato, porque encontra seu mais importante instrumento técnico na possibilidade de concessão de medidas conservativas/antecipatórias dos efeitos da futura sentença de mérito, antes do término normal do processo e até liminarmente, mesmo antes de ser ouvida a parte contrária sobre a pretensão exercida em juízo.

Ademais, como refere Oliveira,[14] nos dias atuais, o julgador é sabidamente agente político do Estado, detentor de parcela de poder e expressão da democracia indireta. E, nesse contexto, desponta, como resultante da evolução social, política e cultural das democracias modernas, o incremento do ativismo judicial, o qual, se exercido com prudência, pode contribuir decisivamente para mais acabada realização da tutela jurisdicional. Esse tipo de cooperação justifica-se também pela complexidade da vida atual, notadamente porque a interpretação do Direito, nos dias que correm, só pode nascer de uma compreensão integrada entre o sujeito e a norma, geralmente aberta e não unívoca, com forte carga de subjetividade. Entendimento contrário significaria fomentar vício dogmático e positivista.

Para o autor,[15] dessarte, é incorreto defender a investigação solitária do órgão judicial a respeito dos fatos e do direito aplicável à causa. O diálogo judiciário, como refere Trocker,[16] preconizado pelo método dialético, amplia o quadro de análise, incentiva a comparação, atenua o perigo de opiniões preconcebidas e favorece a formação de decisões judiciais mais ponderadas e menos suscetíveis a erros. Como esclarece Oliveira,[17] a oportunidade de intervir ativamente no processo, conferida aos diversos atores processuais, impede a sujeição passiva à definição jurídica ou fática da causa efetuada pelo julgador. Além disso, referida oportunidade também exclui o tratamento da parte como simples objeto do pronunciamento judicial, garantindo a sua prerrogativa de atuar de modo crítico e construtivo sobre o andamento do processo e o seu consequente resultado. O tema, ressalta-se, adquire melhor expressão e referencial na garantia do contraditório, compreendido de maneira renovada, e cuja efetividade não significa apenas discussão das questões entre as partes, mas concreto exercício do direito de defesa para fins de formação do convencimento judicial, agindo, dessa forma, como anteparo à lacunosidade ou ineficiência de sua cognição. O próprio autor,[18] em trabalho diverso, esclarece que o contraditório funciona como evidente instrumento de democratização do processo.

Por isso, segundo Oliveira,[19] o conteúdo mínimo da garantia do contraditório não se resume a uma mera ciência bilateral dos atos processuais e à possibilidade de contraditá-los, mas torna a efetiva participação das partes requisito de validade da própria formação dos provimentos judiciais. É preciso que cada ator processual conheça as razões e as argumentações expendidas pela parte contrária, assim como os motivos e os fundamentos que conduziram o julgador a tomar determinada decisão, possibilitando-se sua manifestação a respeito em tempo adequado. Além disso, cada uma das partes tem a prerrogativa de participar efetivamente da formação do juízo de fato, tanto na indicação da prova quanto na sua produção, o que se mostra relevante mesmo quando determinada de ofício pelo juiz. A mesma orientação pode ser aplicada na formação do juízo de direito, já que a parte não pode ser surpreendida por novo enfoque jurídico, decisivo para a formação da convicção do julgador, sem oitiva dos contraditores.

Nada obstante, o autor[20] esclarece que, ao lado da necessidade de garantir efetiva aplicação do princípio contraditório, um outro movimento, não menos poderoso, prioriza o valor da efetividade no processo. Ora, o processo moderno deve ser prestativo, rápido e eficaz, o que é justificável também em razão das notórias deficiências da administração da justiça brasileira, assoberbada, cada vez mais, pela intensificação dos litígios.

Nessa matéria, Oliveira[21] entende importante aplicar o princípio geral da adaptação, o que significa dizer que só se poderá adiar o contraditório para momento posterior na justa medida em que a decisão judicial, emitida inaudita altera parte, seja idônea para atingir a finalidade a que se propõe a lei, em consonância com os pressupostos nela estabelecidos. Essa idoneidade decorre, fundamentalmente, da ponderação entre o prejuízo processual causado pela inobservância do contraditório e o provável prejuízo que a outra parte poderá sofrer sem o deferimento do provimento antecipatório. Como explica Mitidiero,[22] é preciso compatibilizar o contraditório com a eventual necessidade de emprego da técnica antecipatória para a prestação de tutela adequada e efetiva aos direitos, porque um e outro compõem o direito ao processo justo.

Portanto, para Oliveira,[23] quanto mais profunda for a intervenção da decisão judicial no patrimônio jurídico da parte contrária, mais aprofundado deve ser o exame dos pressupostos para a concessão da providência não precedida de prévio contraditório. No ponto, é preciso prova robusta dos pressupostos de concessão e inexistência de perigo de irreversibilidade da medida. Ademais, quando a urgência não for tão evidente, quando o direito alegado não estiver manifestamente presente, quando a prova trazida pelo requerente da antecipação se mostrar precária e principalmente quando não houver perigo a prevenir, o adiamento do contraditório não estará autorizado. O rigorismo defendido pelo autor tem assento em considerações de ordem prática, porque a experiência brasileira permite afirmar que a liminar tende a se perpetuar no tempo pela lei da inércia, passando de regulação provisória a regulação definitiva da causa.

Finaliza Oliveira[24] advertindo que está longe de terminar a dissonância entre o fortalecimento do contraditório e a necessidade de urgência. É preciso perseverar em busca do ponto de equilíbrio, porque tanto a cooperação dos sujeitos processuais quanto a efetividade mostram-se realmente importantes para que o Poder Judiciário melhor se legitime perante a sociedade civil. A verdadeira solução do problema só começará a surgir com a radical transformação da sociedade brasileira, com a superação das causas materiais mais profundas que determinam a demora irrazoável e exasperante do processo.

Com essas considerações a respeito do contraditório como garantia processual constitucional, passa-se, em seguida, ao exame das medidas cautelares penais, destinadas a assegurar o resultado útil e efetivo do procedimento criminal. Como restará demonstrado, o conflito com a garantia do contraditório é evidente, de modo que, como mencionado, é preciso compatibilizar a necessidade de efetividade da persecução penal com o respeito aos direitos e às garantias fundamentais do acusado.

1.2 Medidas cautelares penais

De acordo com Mendonça,[25] o tempo é elemento inerente ao processo. Durante a tramitação processual, é certo que haverá lapso temporal, dentro do qual é possível que haja alterações fáticas que venham a comprometer o resultado final do processo. Na esfera criminal, esse risco pode ser trazido, especialmente, pela liberdade do acusado, que poderá comprometer interesses relevantes ao processo, seja destruindo fontes de provas, seja ameaçando testemunhas, fugindo ou, ainda, continuando a praticar delitos.

Para o autor,[26] o legislador processual, atento a essas questões, estabelece medidas para evitar que o processo, quando chegue ao seu fim, seja inútil. Ao instituir medidas e procedimentos cautelares, o legislador busca assegurar o resultado útil de um processo de conhecimento e de execução. A ideia é proteger e acautelar, durante o processo, bens jurídicos em face dos perigos do tempo, e, especialmente, contra a ação do investigado ou do réu. Como refere Sanguiné,[27] existe uma tensão entre a efetividade da persecução penal e a proteção dos direitos fundamentais que regem o Estado Democrático de Direito.

Prossegue Mendonça[28] afirmando que, ao estabelecer medidas cautelares no processo penal, o legislador tratou de proteger bens jurídicos relevantes, seja para o processo (intraprocessuais), seja para a sociedade (extra ou metaprocessuais). Essa atuação representa expressão da própria coerção estatal, entendida como o uso de seu poder, à luz da Constituição e das leis, para restringir certas liberdades ou faculdades das pessoas, a fim de alcançar um fim determinado. As medidas cautelares, assim, representam um exemplo tradicional desse exercício de coerção estatal, por meio das quais o Estado busca assegurar determinados fins, entendidos como relevantes pelo legislador.

O autor[29] explica que as medidas cautelares podem ser reais, relativas à prova e pessoais. As reais visam à reparação do dano, mas também a assegurar o futuro perdimento do bem, recaindo sobre o patrimônio lícito do réu, ou sobre o produto ou proveito do crime. Exemplos: sequestro, hipoteca e arresto. Por outro lado, as medidas cautelares relativas à prova visam a acautelar elementos de prova e evitar a sua destruição ou perecimento ao longo do procedimento. Exemplos: busca e apreensão de documentos, proteção às testemunhas. Finalmente, as medidas cautelares pessoais dizem respeito à restrição da liberdade, ou de outro direito do acusado/investigado.

Na visão de Mendonça,[30] o deferimento de medidas cautelares penais enseja, de maneira mais incisiva, o conflito e a tensão entre os próprios fins do processo penal. De um lado, a busca por eficiência e a necessidade de aplicação do direito penal como ultima ratio, isto é, ramo do direito que protege os bens jurídicos mais relevantes para determinada sociedade. Em outras palavras, para Gomes e Marques,[31] as justificações teleológicas das medidas cautelares penais residem no regular desenvolvimento do processo, bem como na concretização do direito de punir do Estado. Por outro, a proteção e a garantia aos direitos do acusado, especialmente o direito de defesa. E é justamente na decretação de medidas cautelares penais que esse conflito se potencializa, porque elas podem privar o sujeito de bens jurídicos relevantes e fundamentais antes do trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória, e enquanto ainda não se emitiu juízo de cognição exauriente sobre a sua culpabilidade. Em razão disso, há sempre potencial risco de se privar direitos ou a liberdade de um inocente.

Destaca Mendonça[32] que as medidas cautelares, em geral, possuem seis características básicas[33]: instrumentalidade, acessoriedade, provisoriedade, sumariedade, homogeneidade e variabilidade.

Inicialmente, Mendonça[34] assevera que as medidas cautelares têm caráter instrumental, porque visam a tutelar outros bens jurídicos e assegurar o cumprimento das medidas definitivas. Não são, portanto, um fim em si mesmas, mas representam o meio e o modo de garantir a efetividade de providências definitivas que constituem o objeto do processo principal. Entretanto, é de se ressaltar que essa instrumentalidade é hipotética, já que a sua análise ocorre tendo em vista a probabilidade de êxito, sem que exista certeza de que o processo principal será favorável ao requerente da medida. Em outras palavras, o exame é meramente hipotético, em juízo de cognição sumária, de sorte que a medida cautelar é concedida à luz da provável hipótese de ser também concedida a providência definitiva.

Depois, esclarece o autor[35] que a medida cautelar é acessória, porque depende de um processo principal, não possuindo vida autônoma em relação a este. O destino das medidas cautelares está diretamente ligado ao do processo que visa a tutelar. Isso porque, se é verdade que as medidas cautelares são instrumento a serviço de um processo de conhecimento ou execução, em consequência, não podem ser vistas como medidas autônomas ou com existência abstraída desse outro processo.

Ademais, explica Mendonça[36] que as medidas cautelares são provisórias, porque possuem vigência limitada no tempo, existindo durante período determinado, ou, no máximo, até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Ao final do processo, as medidas cautelares ou serão convertidas em definitivas, em caso de condenação, ou serão revogadas, em caso de absolvição. Ressalta-se, além disso, que as medidas cautelares somente se mantêm ativas se as causas que ensejaram a sua adoção ainda estiverem presentes. Távora e Alencar,[37] no mesmo sentido, afirmam que as medidas cautelares, por sua natureza precária, limitam-se à duração máxima do processo de conhecimento.

Mendonça[38] também acrescenta que as medidas cautelares são sumárias, no sentido de que a cognição, em relação à profundidade, não é exauriente. Cuida-se de cognição superficial sobre os elementos de prova, sobretudo porque, em razão de um provável perigo de demora, o juiz irá fundamentar sua decisão na aparência da prática de um delito. Em síntese, nas medidas cautelares, o objeto da decisão é baseado na probabilidade de dano e na probabilidade do direito.

As medidas cautelares também devem guardar homogeneidade com o provimento final.[39] Portanto, não podem ser mais gravosas que a decisão final. Em outras palavras, no processo penal condenatório, não pode a medida cautelar ser mais grave que a pena a ser aplicada em perspectiva, devendo existir certa correspondência, na medida do possível, em termos de gravidade e intensidade, entre o provimento cautelar e o provimento final. Enfim, as medidas cautelares devem ser proporcionais à sanção penal imposta em caráter definitivo.

Finalmente, o autor[40] sustenta que as medidas cautelares são variáveis, isto é, podem ser alteradas, e, inclusive, levantadas, caso seja modificada a situação de fato que deu causa à sua decretação. Justamente em razão disso, o provimento cautelar pode ser alterado, revogado e novamente decretado ao longo do procedimento. Como afirmam Pacelli e Fischer,[41] como se trata de medidas acautelatórias da investigação e do processo, bem como do risco de reiteração delitiva, tanto a sua imposição quanto a respectiva manutenção, assim como a eventual substituição, dependerão da permanência das condições que fundamentaram a medida.

Tradicionalmente, existem dois requisitos ou pressupostos à decretação de medidas cautelares penais: fumus boni iuris ou fumus comissi delicti e periculum in mora ou periculum libertatis.

Para Mendonça,[42] o fumus boni iuris guarda relação com a probabilidade ou a verossimilhança da alegação, indicando a aparência do direito invocado. No processo penal, o que se examina é justamente a probabilidade ou a verossimilhança da prática de um delito por parte do investigado/réu. Em virtude disso, fala-se em fumus comissi delicti, ou seja, a presença de elementos que indiquem a prática de uma infração penal pelo investigado/réu. Tendo em vista a característica da sumariedade, o exame desse requisito não é exauriente, mas apenas profundo o suficiente a ensejar juízo da probabilidade da prática de um delito pelo investigado (cognição sumária). De fato, não se trata de julgamento tão profundo como o de mérito, a ser realizado em sentença, mas deve ostentar profundidade suficiente para tranquilizar a mente do juiz. Ou seja, deve ser demonstrado o juízo do provável, não bastando o juízo meramente do possível.

Além disso, o autor[43] assevera que é imprescindível a presença do periculum in mora. Deve estar patentemente demonstrado que a medida pleiteada é urgente e necessária para evitar o dano ou perigo de dano a algum bem jurídico relevante para o processo ou para a sociedade. No processo criminal, a expressão é substituída por periculum libertatis, a qual bem esclarece tal requisito. Deve-se perquirir, assim, qual é o perigo que a liberdade do acusado/indiciado pode trazer ao processo, a fim de se vislumbrar a necessidade da medida. Sanguiné[44] afirma que se impõe a efetiva demonstração deste requisito, mediante a exposição de motivos concretos, sendo insuficientes meras conjecturas. Este requisito deve estar identificado em qualquer medida cautelar, independentemente de sua gravidade, sob pena de configurar antecipação da pena, em manifesta afronta ao princípio da presunção de inocência. Portanto, toda e qualquer medida cautelar deve ser escrutinada à luz deste pressuposto, a fim de que se verifique se há efetiva necessidade de sua decretação para a proteção de determinados bens jurídicos.

Dito isso, resta tratar dos princípios aplicáveis à análise das medidas cautelares, a partir da proposta de Mendonça.[45]

O primeiro deles é a presunção de inocência, prevista no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.[46] Para o autor,[47] a presunção de inocência proíbe a antecipação dos efeitos de futura sentença penal condenatória antes do seu trânsito em julgado. Entende-se que este princípio estabelece regra de julgamento e regra de tratamento. Naquela hipótese, somente é possível condenar o réu se houver provas de sua responsabilidade, ônus imposto à acusação. Nesta, tem-se que o réu não pode ser tratado, no curso do processo penal, como se condenado fosse, porque é inocente durante o seu desenvolvimento, e seu estado somente se altera com a sentença final que o declare culpado da prática delitiva.

Para Mendonça,[48] se o réu é inocente até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, resta saber como é possível admitir a restrição de seus direitos durante o processo, inclusive a privação de sua liberdade. No ponto, torna-se necessário compatibilizar o princípio da presunção de inocência com as medidas cautelares penais. Nesse particular, embora o réu seja considerado inocente durante o processo, pode existir a necessidade de se estabelecer restrições, maiores ou menores, à sua liberdade, como medida cautelar necessária à proteção de bens jurídicos processuais ou metaprocessuais, também igualmente relevantes para a Constituição Federal.

Conquanto que, na decretação da prisão cautelar, não se afirme a culpa do réu, é bem verdade que ele será encarcerado, ou terá sua liberdade restringida parcialmente, à luz da probabilidade da prática de um crime. Entretanto, essa conduta é plenamente constitucional, porque outros importantes bens jurídicos estão em jogo. Como é cediço, nenhum princípio é absoluto, podendo ceder em caso de colisão com outras normas igualmente relevantes.

Assim, percebe-se que a presunção de inocência não pode ser interpretada de maneira absoluta. Isso porque existem outros bens jurídicos que merecem ser resguardados pela tutela jurisdicional, também de igual estatura e importância, a exemplo da garantia de segurança da sociedade, que poderia ser ameaçada ou violada caso o réu ficasse em liberdade, cometendo crimes. É preciso, dessa forma, compatibilizar a presunção de inocência com a possibilidade de decretação de medidas cautelares penais, inclusive a prisão processual. De todo modo, como advertem Pacelli e Fischer,[49] deve-se impedir a adoção de atos constritivos de direitos fundados apenas na presunção ou na antecipação de culpa ou de autoria, ainda quando, aparentemente, tais questões estejam visíveis.

Na visão de Mendonça,[50] deve-se investigar a verdadeira finalidade da prisão cautelar decretada pelo órgão jurisdicional. A prisão processual deve ter finalidade completamente diversa da prisão-pena, já que esta visa a prevenir e reprimir a prática delitiva, enquanto aquela tem por escopo proteger e tutelar os fins do processo penal. Cuida-se de importante distinção, porque ambas as prisões constituem formas de privação da liberdade que, sob o aspecto exterior, possuem aparência similar. O que irá distingui-las, dessarte, é o aspecto finalístico, sendo certo que a prisão processual somente não viola a presunção de inocência se for decretada de maneira excepcional, com caráter cautelar, para proteção dos fins do processo penal.

O autor[51] esclarece que incide também, sobre a decretação de medidas cautelares penais, o princípio da liberdade. Como já afirmado pelo Supremo Tribunal Federal,[52] decorre da Constituição Federal verdadeira prerrogativa jurídica de liberdade de qualquer cidadão. No regime constitucional brasileiro, é cláusula pétrea ser a liberdade a regra, e a sua restrição, total ou parcial, a exceção. Em virtude disso, qualquer restrição à liberdade deve ser devidamente justificada, de maneira excepcional, por ordem escrita e fundamentada do juiz, salvo exceções constitucionais.

Para Mendonça,[53] a liberdade ocupa papel central no sistema jurídico brasileiro, seja como valor superior do ordenamento, seja como direito fundamental. Como consequência, tem incidência o brocado in favor libertatis ou in dubio pro libertate, no sentido de que toda carga argumentativa, e também probatória, é daquele que requer ou decide pela manutenção da prisão, ou impõe qualquer medida cautelar restritiva da liberdade do cidadão.

Também tem aplicação neste tema o princípio da proporcionalidade.[54] Na decretação de medidas cautelares, existe tensão permanente entre os fins do processo penal. De um lado, a Constituição estabelece direitos e garantias em favor do réu, impondo restrições ao exercício do poder punitivo, mediante a construção de modelo normativo que protege o indivíduo. De outro, impõe-se o interesse igualmente relevante da efetividade da persecução penal, na busca de valores também constitucionalmente estabelecidos. Nesse contexto, o princípio da proporcionalidade deve ser interpretado como o fiel da balança, auxiliando na busca do equilíbrio entre tão importantes bens jurídicos.

Sustenta o autor[55] que, como toda medida restritiva de direitos fundamentais, as medidas cautelares devem ser escrutinadas à luz da proporcionalidade. Na visão de Gomes e Marques,[56] a proporcionalidade auxilia como parâmetro aferidor da constitucionalidade e da convencionalidade de todas as restrições aos direitos fundamentais, incluindo-se aqui a restrição da liberdade. Este princípio deve servir como guia à aplicação de toda e qualquer medida cautelar pessoal, especialmente as privativas de liberdade. Dessa forma, toda vez que uma medida for desproporcional, sobretudo em face da sanção final a ser aplicada, não existirá cautelaridade, mas excesso punitivo estatal.

Igualmente relevante para a decretação de medidas cautelares penais é a chamada cláusula de reserva jurisdicional, conforme esclarece Mendonça.[57] A decretação da prisão de qualquer pessoa, em regra, enquadra-se no rol de medidas que somente podem ser determinadas pelo Poder Judiciário. Em outras palavras, com exceção das prisões indicadas no artigo 5º, inciso LXI, da Constituição Federal,[58] somente os juízes podem decretar a prisão do investigado/réu. Em se tratando de restrição da liberdade, portanto, incide, em regra, o controle prévio à decretação da medida pelo Poder Judiciário. Como refere Silva,[59] é elemento de validade de toda prisão cautelar que seja realizada no âmbito da reserva de jurisdição, mediante ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.

Para Mendonça,[60] o mesmo raciocínio também é aplicável às demais medidas cautelares. Assim, por exemplo, não é possível que o delegado da Polícia Federal ou o procurador da República imponha, sem autorização judicial, medidas alternativas à prisão, salvo exceções previstas em lei, como a fiança (artigo 322, caput, do Código de Processo Penal).[61] Neste caso, o próprio legislador mitiga a cláusula de reserva jurisdicional, para agilizar a concessão da liberdade ao réu, prestigiando, em última análise, o próprio princípio da liberdade.

O autor[62] também destaca a presença do princípio da motivação, no sentido de que, para a decretação de qualquer medida cautelar, a decisão deve estar devidamente fundamentada, permitindo-se que se reconstitua o raciocínio judicial. Referida fundamentação possui duas finalidades: (i) permitir o controle do ato pelo interessado ou por qualquer cidadão; e (ii) buscar o convencimento da justiça da decisão. De todo modo, o que parece fundamental é a natureza instrumental que desempenha o princípio da motivação em relação às demais garantias. Em razão disso, a fundamentação adequada dos atos decisórios qualifica-se como pressuposto constitucional de validade e eficácia das decisões emanadas pelos juízes, como detentores de parcela do poder estatal.

Acrescenta Mendonça[63] que essa fundamentação deve-se pautar em elementos concretos, extraídos do mundo fenomênico, da realidade concreta, e não em meras suposições abstratas. Mesmo que sucinta, a fundamentação deve indicar concretamente a presença dos requisitos ou pressupostos autorizadores da medida, não sendo aceitas fundamentações baseadas em dados abstratos e não palpáveis. Nesses casos, além de configurar tentativa de burla à necessidade de fundamentação, há prejuízo substancial à viabilidade de qualquer tipo de impugnação.

Refere o autor,[64] ainda, a incidência do princípio da provisoriedade na decretação de medidas cautelares penais, as quais não devem durar eternamente, mas apenas enquanto forem necessárias, e, ainda assim, dentro de prazo razoável. Não se pode admitir que uma privação excepcional da liberdade não encontre limites temporais, especialmente porque se está tratando com réus presumivelmente inocentes. Conforme Badaró,[65] uma medida cautelar jamais poderá durar para sempre, ou mesmo poderá ter aptidão de resolver definitivamente a situação carecedora de tutela jurisdicional. A provisoriedade, portanto, deve ser entendida como antônimo de definitividade.

Segundo Mendonça,[66] o prazo de duração de cada medida cautelar deve ser analisado à luz do caso concreto, não sendo possível advogar uniformidade no tratamento do tema, porque os níveis de complexidade são diversos. Além disso, é certo que existe relação inversa entre a gravidade da restrição e o prazo de sua manutenção. Quanto maior a restrição aos direitos fundamentais do acusado, menor deverá ser o prazo de duração da medida cautelar. De todo modo, não se pode admitir que qualquer medida cautelar seja mantida eternamente, sob pena de caracterizar indevida limitação aos direitos do réu.

O autor[67] destaca também a incidência do princípio do contraditório na decretação de medidas cautelares penais. A matéria, que já foi introduzida na subparte anterior, constitui objeto central do trabalho e será abordada com vagar na segunda parte.

Finalmente, o último princípio aplicável às medidas cautelares é a legalidade, que pode ser entendida em, ao menos, dois sentidos.[68]

Em primeiro lugar, observa-se a forma prescrita em lei para cada medida. Exemplo: devem ser observadas todas as formalidades legais inerentes à prisão em flagrante, desde a sua efetivação até a lavratura do auto de prisão em flagrante pela autoridade policial. Em segundo lugar, haveria a necessidade de que todas as medidas cautelares estivessem previstas em lei para que fossem determinadas. Haveria, dessa forma, verdadeira tipicidade das medidas cautelares penais.

Mendonça, no entanto, esclarece que existe discussão doutrinária sobre o tema. Há quem defenda que o juiz somente poderia decretar medidas cautelares penais previstas em lei, como é o caso de Gomes Filho.[69] Por outro lado, outros, como o próprio Mendonça, sustentam que incidiria, na hipótese, o poder geral de cautela do órgão jurisdicional, podendo este determinar as medidas necessárias à tutela de determinado bem jurídico, ainda que não haja previsão expressa em lei autorizando a sua decretação. Defende-se, nessa hipótese, a existência de poder geral de cautela do juiz mesmo no processo penal, à luz da necessidade de se conferir efetividade à técnica antecipatória.

Com essas considerações, encerra-se a primeira parte deste estudo, a partir de uma visão geral do contraditório e das medidas cautelares penais. Em seguida, o artigo abordará esses dois temas na perspectiva das jurisprudências alemã e brasileira, conforme proposta anteriormente delineada.

2 Interpretação e aplicação do direito ao contraditório na decretação de medidas cautelares penais segundo o Tribunal Constitucional Federal e o Supremo Tribunal Federal

Na segunda parte do trabalho, serão examinados dois julgados, o primeiro proferido pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, e o segundo, pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro. A partir daí, será possível construir uma ideia a respeito de como as jurisprudências alemã e brasileira têm interpretado o direito ao contraditório na decretação de medidas cautelares penais.

2.1 BVerfGE 9, 89: decretação de prisão preventiva sem oitiva prévia do acusado

A fim de ilustrar o tema do direito ao contraditório na decretação de medidas cautelares penais na perspectiva da jurisprudência alemã, será examinada decisão judicial, proferida pelo Tribunal Constitucional Federal em 1959.[70] Além disso, para bem desempenhar esta tarefa, o artigo valer-se-á dos estudos de Schwabe,[71] autor original de obra que reúne diversos julgados importantes, proferidos pela Corte Constitucional alemã.

Na espécie, o tribunal debruçou-se sobre a questão relativa à possibilidade, ou não, de decretação da prisão preventiva sem prévia oitiva do acusado. Para isso, a Corte interpretou o disposto no artigo 103, I, da Lei Fundamental alemã,[72] o qual determina que todos têm o direito de serem ouvidos perante os juízos e os tribunais.

No caso, a acusada distribuiu, perante o Tribunal Constitucional Federal alemão, reclamação constitucional contra decisão judicial. A reclamante, que respondia em liberdade a processo criminal por estelionato e difamação, voltou-se contra a decretação de sua prisão preventiva, ocorrida a partir de requerimento do Ministério Público feito em reclamação ordinária (Beschwerde). A reclamante sustentou, de maneira substancial, a violação de seu direito fundamental processual ao contraditório em processo judicial, previsto no artigo 103, I, da Lei Fundamental alemã, por não ter sido intimada dessa decisão, e, por conseguinte, não ter sido ouvida previamente.

O Tribunal Constitucional Federal alemão admitiu a reclamação constitucional, mas rejeitou os pedidos da reclamante, porque considerou permitida ponderação entre o contraditório e interesses a ele contrapostos, os quais funcionariam como limites constitucionais. Assim, a Corte concluiu que houve justificada restrição do direito fundamental, estabelecendo duas premissas.

A primeira é de que, na decretação da prisão preventiva, uma intimação do preso para audiência (Anhörung)[73] posterior à prisão é compatível com a Lei Fundamental. E esse mesmo raciocínio pode ser aplicado à instância de reclamação (Beschwerdeinstanz).

A segunda é de que, se o Superior Tribunal Estadual determinar a prisão de qualquer acusado, a qual havia sido rejeitada ou revogada na instância inferior, a partir de uma reclamação (Beschwerde) do Ministério Público, sem antes ouvir o acusado, então a Corte precisará dar ao acusado a oportunidade de oferecer suas contrarrazões. Para isso, o acusado deverá ser intimado, em análoga aplicação da Seção 115 do Código de Processo Penal (Strafprozessordnung).[74]

Nessa perspectiva, é preciso investigar as razões que levaram a Corte a chegar a tal conclusão e a fixar as duas premissas acima mencionadas.

A situação que se apresentava nos autos era a seguinte. Em inquérito policial, instaurado contra a reclamante por vários casos de estelionato e difamação, o Juízo de Primeira Instância de Schwäbisch Hall decretou, com base no perigo de obstrução de justiça (Verdunkelungsgefahr), a sua prisão. A partir de reclamação da acusada, o Tribunal Estadual de Heilbronn reverteu a decisão de primeira instância, revogando, portanto, a prisão cautelar decretada em desfavor da reclamante.

Nada obstante, o Superior Tribunal Estadual de Stuttgart reformou a decisão do tribunal estadual, decretando novamente a prisão preventiva da reclamante, e restaurando, assim, a decisão de primeira instância. Sucede que a reclamação do Ministério Público, apresentada ao Superior Tribunal Estadual, não havia sido comunicada nem aos advogados, nem à reclamante (ambos não foram dela intimados).

Inicialmente, a Corte Constitucional alemã destacou que a questão levantada pela reclamante – sobre se o Superior Tribunal Estadual, pretendendo decretar prisão cautelar que havia sido rejeitada pelo tribunal estadual, deveria previamente ouvir a acusada – exige algumas ponderações, por princípio, sobre o significado do direito ao contraditório em geral, e, especificamente, sobre a oitiva do acusado no processo prisional do Código de Processo Penal.

Asseverou a Corte que o direito ao contraditório, elevado a direito fundamental no art. 103, I, da Lei Fundamental, é uma consequência do pensamento de Estado de Direito para o âmbito do processo judicial. A função dos tribunais, de prolatar uma decisão terminativa sobre uma situação concreta da vida, não pode, em regra, ser cumprida sem prévia oitiva de todas as partes envolvidas. Essa oitiva é, dessa forma, e em primeiro lugar, pressuposto de uma decisão correta. Além disso, a dignidade da pessoa humana exige que não se disponha sobre seu direito e sua integridade física de maneira leviana, com base somente na opinião da autoridade estatal. O indivíduo não só deve ser o objeto da decisão do juiz, como deve ser ouvido previamente a uma decisão que disponha sobre seus direitos, a fim de poder ter influência sobre o processo e o seu resultado.

Sinalizou o tribunal que o direito ao contraditório foi reconhecido fundamentalmente há muito tempo no direito processual, e deve ser fielmente respeitado. Cada lei processual concretizou o contraditório, dando-lhe conteúdo e forma. Nesse momento, ele precisou ser harmonizado com outros princípios e outras regras decorrentes da coerência material interna do tipo processual individualmente considerado. A despeito da elevação do direito ao contraditório à categoria de direito fundamental, também há legitimidade nos interesses contrários a ele e na necessidade de compatibilizá-los com os direitos do atingido pela decisão. A inserção do contraditório na Lei Fundamental teve o escopo de evitar abusos em processos judiciais, tais como aqueles que foram perpetrados sob o regime nacional-socialista, reconstruindo a confiança do povo numa administração imparcial da justiça. Não pode, todavia, corresponder ao sentido do art. 103, I, da Lei Fundamental a possibilidade de preterir absolutamente as ponderações cuidadosamente pensadas entre os diversos interesses, a serem observados individualmente em cada tipo de processo, e as limitações ao direito ao contraditório neles baseados.

Portanto, para a Corte, o art. 103, I, da Lei Fundamental parte do princípio de que a configuração mais detalhada do direito ao contraditório deve caber à lei processual. Como os códigos de processo vigentes à época da promulgação da Lei Fundamental, em geral, atendiam às exigências do Estado de Direito, relativamente ao direito ao contraditório, a interpretação do art. 103, I, da Lei Fundamental deve se dar a partir do quadro geral da lei processual preconstitucional.

Prossegue o Tribunal Constitucional Federal alemão sustentando que, como o direito ao contraditório deve dar ao atingido a oportunidade de influenciar toda e qualquer decisão judicial tomada em processo em que seja parte, só uma oitiva prévia, em regra, fará sentido. Acima de tudo, a natureza terminativa e imutável dos dispositivos – a qual é, em regra, própria das decisões – obriga à oitiva das partes antes que se decida definitivamente, como ocorre no caso de decisões judiciais de última instância e de decisões terminativas, principalmente aquelas decisões capazes de fazer coisa julgada material.

No entanto, afirma a Corte, ao Poder Judiciário são outorgadas também tarefas em que não se realiza julgamento jurídico conclusivo sobre uma matéria, mas se decretam medidas cautelares para a regulamentação de um estado provisório, ou para assegurar direitos públicos privados. Nesse caso, a necessidade de se assegurar interesses ameaçados pode tornar necessária uma ação imediata, a qual não somente não permite o esclarecimento da matéria naquele momento, como também até mesmo exclui a possibilidade de oitiva prévia do atingido.

De fato, pode ser até mesmo ordenado desistir da possível oitiva do atingido, a fim de preservar o sigilo da investigação, se interesses relevantes estiverem em jogo. É justamente a interposição do Poder Judiciário que torna viável a aplicação de tais medidas sem a prévia oitiva da parte contrária. Todavia, como, nesses casos, trata-se de intervenção no direito do atingido, uma exceção ao princípio da audiência prévia somente será permitida quando isso for indispensável para não colocar em risco o propósito da medida.

Desse contexto resulta, para o legislador, a obrigação de submeter intervenções sem audiência prévia a oportunos pressupostos bastante restritos. Além disso, a ideia do Estado de Direito exige que o prejudicado, em tais casos, tenha a oportunidade de se defender contra as medidas ordenadas, pelo menos a posteriori.

Portanto, fica claro que, no contexto alemão, é possível a decretação de medidas cautelares penais sem prévia oitiva do acusado, porém, desde que seja estritamente necessário à preservação de outros interesses igualmente relevantes. Em outras palavras, o direito ao contraditório prévio aplica-se, em regra, à decretação das medidas cautelares penais, salvo quando o contraditório prévio colocar em risco o propósito da medida.

Com essas considerações, é chegado o momento de examinar como o Supremo Tribunal Federal brasileiro examina a matéria. Como será visto, a interpretação da Corte brasileira parece ser mais restritiva do que aquela veiculada pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, exigindo-se maior respeito à garantia do contraditório, especialmente no que se refere à necessidade de demonstração de elementos concretos para mitigá-lo.

2.2 Habeas Corpus 152.720/DF: transferência de estabelecimento prisional sem oitiva prévia do acusado

Para ilustrar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, optou-se por utilizar julgado em que a Corte examinou a necessidade de oitiva prévia do acusado no caso de transferência de estabelecimento prisional. Não se trata de cautelar típica, como aquelas listadas no artigo 319 do Código de Processo Penal,[75] porém, de medida que tinha como objetivo assegurar a efetividade da persecução penal (garantir que o acusado, preso cautelarmente, não obtivesse tratamento privilegiado no cárcere). Além disso, no acórdão, a Corte esboçou raciocínio relevante para o tema tratado neste artigo. Dessa forma, é plenamente possível a utilização dessa decisão como referência na abordagem do assunto.

Dito isso, verifica-se que, no Habeas Corpus (doravante HC) 152.720/DF,[76] o paciente encontrava-se preso preventivamente em decorrência de ordens judiciais de unidades judiciárias diversas, quais sejam a 13ª Vara Federal de Curitiba/PR e a 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ. Inicialmente, o paciente estava custodiado no estabelecimento prisional Unidade José Frederico Marques, no Estado do Rio de Janeiro. Porém, tanto a 13ª VF de Curitiba/PR quanto a 4ª VF do Rio de Janeiro/RJ determinaram a sua transferência para o estabelecimento prisional Complexo Médico Pinhais, no Estado do Paraná, sob o argumento de que o paciente estaria gozando de regalias indevidas.

Contra essas decisões, o paciente impetrou dois habeas corpus diversos, um perante o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (doravante TRF4) e outro perante o Tribunal Regional Federal da 2ª Região (doravante TRF2). O TRF4 apreciou o mérito da questão e denegou a ordem. Por sua vez, o TRF2 ainda não havia julgado o writ até o momento da apreciação do caso pelo Supremo Tribunal Federal. Em face dessa situação, o paciente impetrou o HC 434.650/RJ[77] no Superior Tribunal de Justiça.

Examinando o caso, o Ministro Humberto Martins, vice-presidente da Corte, no exercício da presidência, indeferiu o pedido liminar. A decisão inicia mencionando que, conforme entendimento firmado pelos tribunais superiores, não se admite HC contra decisão denegatória de liminar proferida em outro writ na instância de origem, sob pena de indevida supressão de instância.

No entanto, em casos excepcionais, deve preponderar a necessidade de se garantir a efetividade da tutela jurisdicional de urgência, para que flagrante constrangimento ilegal ao direito de liberdade possa ser cessado, tarefa a ser desempenhada caso a caso. Todavia, afirma a decisão, esse atalho processual não pode ser ordinariamente utilizado, senão em situações em que se evidenciar decisão absolutamente teratológica e desprovida de qualquer razoabilidade, na medida em que força o pronunciamento adiantado da instância superior, subvertendo a regular ordem do processo.

No caso dos autos, o ministro não vislumbrou decisão absolutamente teratológica ou desprovida de qualquer razoabilidade. Sustentou que a determinação de transferência para o estabelecimento prisional Complexo Médico Pinhais, no Estado do Paraná, não se mostraria, em princípio, desarrazoada ou ilegal, principalmente quando presente a existência de provas da ineficácia da prisão preventiva do paciente em unidades prisionais como a Unidade José Frederico Marques, no Estado do Rio de Janeiro, devido à ausência de fiscalização, bem como ao controle exercido pelo paciente naquela cadeia pública.

Diante do registrado acima, não se observaria, em princípio, nenhuma teratologia, sendo, portanto, impossível reconhecer, de plano, ilegalidade patente. Por isso, o pedido liminar foi indeferido. Entretanto, inconformado, o paciente impetrou o HC 152.720/DF perante o Supremo Tribunal Federal, postulando a concessão da ordem.

Apreciando a questão, o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, inicia dizendo que, segundo jurisprudência consolidada da Corte, não tendo sido a questão de mérito objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implicaria supressão de instância, o que não é admitido. No entanto, o caso ostentaria manifesta ilegalidade, a ser sanada imediatamente, razão pela qual estaria superado aquele óbice.

Segundo consta do processo, foi elaborado o documento intitulado Relatório Pericial – 1139, o qual se destinava à apuração de supostas regalias desfrutadas pelo paciente nos estabelecimentos prisionais por que passou. Referido documento destacaria que o estabelecimento penal seria vigiado por câmeras, mas que haveria vários pontos cegos, o que dificultaria a fiscalização dos apenados. Os internos circulariam livremente fora das celas, sem supervisão, nos períodos diurno e noturno.

Da análise do circuito interno, teriam sido reportadas as seguintes ocorrências ligadas ao paciente: (i) circularia livremente pela área de entrada e iria ao portão receber sacolas e, em uma oportunidade, um colchão, com os quais ingressaria na área de segurança, sem que os objetos tivessem sido inspecionados; (ii) circularia em diversos momentos seguido de dois homens que se comportariam como escolta pessoal privada; (iii) receberia visitas em sua cela em período noturno; (iv) receberia no portão da unidade, por meio de agentes penitenciários, pacotes que, sem revista de conteúdo, seriam repassados ao paciente; (v) receberia envelope e entregaria dinheiro à pessoa no portão da unidade; (vi) receberia visitas fora do horário.

Além disso, teriam sido constatadas também as seguintes irregularidades: (i) grande quantidade de alimentos cuja entrada e permanência na unidade prisional não seriam permitidas; (ii) existência de resistores elétricos, usados para aquecer líquidos e alimentos, os quais seriam proibidos nos ambientes carcerários; (iii) outros equipamentos que, por questões de segurança, seriam proibidos dentro de presídios, como chaleiras e sanduicheiras elétricas e equipamentos de ginástica; (iv) colchões mais grossos do que o padrão dos estabelecimentos prisionais e filtros de água; (v) além dessas ocorrências, o paciente teria sido denunciado por falsidades e coação no curso do processo envolvendo a instalação de equipamento de home cinema no estabelecimento prisional. Junto com outros internos, teria comprado equipamentos de áudio e vídeo, os quais foram doados por uma entidade religiosa ao estabelecimento prisional. De acordo com depoimentos, a doação teria sido simulada, com o conhecimento do administrador da unidade, a pedido do paciente.

Com base nesses fatos, o Ministério Público Federal requereu aos juízos por ordem dos quais o paciente estava preso – 13ª Vara Federal de Curitiba e 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro – a sua transferência para o estabelecimento prisional Complexo Médico de Pinhais, no Paraná. Ambos os juízos acolheram o pedido.

Ao conceder a ordem – e, portanto, reformar as decisões que determinaram a transferência do paciente a outro estabelecimento prisional –, o Supremo Tribunal Federal utilizou alguns argumentos. Dentre eles, interessam, para os fins deste artigo, aqueles relativos ao princípio do contraditório e à sua aplicação às medidas cautelares penais.

Segundo o voto vencedor, a transferência teve amparo fático em apurações realizadas unilateralmente pela acusação. Os fatos teriam sido tomados como verdadeiros, tais quais narrados nas diligências empreendidas pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro nos estabelecimentos prisionais em que o paciente estava custodiado. A despeito de inexistir urgência, a defesa do paciente não foi previamente ouvida.

Assinalou a Corte que o Código de Processo Penal[78] prevê que, ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz deve estabelecer contraditório prévio em relação a requerimentos de medida cautelar pessoal (artigo 282, parágrafo 3º). Ainda segundo o voto, a Corte vem marcando, ainda que em decisões unipessoais, a importância do contraditório prévio em medidas cautelares penais. Nesse ponto, o Ministro Gilmar Mendes cita duas decisões monocráticas, proferidas pelo Ministro Dias Toffoli, em habeas corpus de sua relatoria: HC 129.251 ED/ES[79] e HC 133.894/MT.[80]

Nessas duas decisões, a Corte afirma que somente se demonstrada a urgência ou o perigo de ineficácia da medida seria dispensável o contraditório prévio. Por expressa disposição legal, o juiz poderia, de ofício, no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, substituir a medida cautelar, impor outra em cumulação ou, em último caso, decretar a prisão preventiva. Ocorre que não se pode confundir decisão de ofício com decisão sem oitiva prévia da parte contrária. Dito de outro modo, ainda que o juiz tenha o poder de decidir de ofício, não está exonerado da observância do contraditório.

Além disso, no caso de prisão preventiva, o Supremo Tribunal Federal sustenta que a mera possibilidade de sua decretação, por si só, sem a demonstração da urgência ou do perigo de ineficácia da medida, não autoriza a supressão do contraditório prévio, sob pena de se tornar letra morta a determinação do artigo 282, parágrafo 3º, do Código de Processo Penal. Em outras palavras, não haveria como suprimir a faculdade de manifestação prévia da defesa, em face de requerimento de prisão preventiva ou qualquer outra medida cautelar, com base em mera presunção de fuga ou de frustração dos fins da medida. Seria, assim, imperioso que o acusado fosse previamente ouvido a respeito do suposto descumprimento de medida cautelar.

Assim, com esses argumentos, a Corte entendeu que, no caso concreto do HC 152.720/DF, não houve respeito ao devido processo legal ou ao contraditório. Em virtude disso, a transferência do paciente para outra unidade prisional, conforme determinado pelos juízos da 13ª VF de Curitiba/PR e da 7ª VF do Rio de Janeiro/RJ, foi ilegal, razão pela qual foi reformada.

Com isso, fica claro que a Suprema Corte brasileira estabeleceu pressupostos bastante restritos para o afastamento da garantia do contraditório nas medidas cautelares penais. É necessário que sejam demonstrados, de forma concreta e efetiva, motivos suficientes a ensejar a supressão do contraditório prévio, os quais comprovem a urgência ou o perigo de ineficácia da medida. Meras suposições, desprovidas de outros elementos, não são suficientes a autorizar a dispensa do contraditório prévio. É dessa forma que a jurisprudência da Corte busca harmonizar a garantia do contraditório com a necessidade de efetividade da persecução penal.

Conclusão

Para equilibrar a garantia do contraditório com a efetividade da tutela jurisdicional, aplica-se o princípio geral da adaptação, de modo que só se poderá adiar o contraditório para momento posterior na justa medida em que o provimento judicial, emitido sem oitiva da parte contrária, seja idôneo para atingir a finalidade a que se propõe a lei, e em consonância com os pressupostos nela estabelecidos. Deve ser realizada ponderação entre o prejuízo processual causado pela inobservância do contraditório e o provável prejuízo que a outra parte poderá sofrer sem o deferimento da cautela ou da tutela cuja antecipação se pretende.

A decretação de medidas cautelares penais enseja conflito e tensão entre os próprios fins do processo penal. De um lado, é preciso conferir efetividade ao direito penal, o qual tutela os bens jurídicos mais relevantes da sociedade. De outro, a aplicação da lei penal não pode ocorrer com a violação de direitos e garantias fundamentais do acusado, entre eles o contraditório. Como as medidas cautelares penais privam o sujeito de bens jurídicos relevantes e fundamentais antes do trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória, há sempre um potencial risco de se privar direitos ou a liberdade de um inocente. Ademais, um dos princípios aplicáveis às medidas cautelares penais é exatamente o contraditório, no sentido de que, em regra, é preciso ouvir a parte contrária antes de decidir a respeito da matéria.

Segundo o Tribunal Constitucional Federal alemão, na decretação da prisão preventiva, uma intimação do acusado para audiência (Anhörung) posterior à prisão é compatível com a Lei Fundamental alemã (Grundgesetz). O mesmo raciocínio pode ser aplicado à instância de reclamação (Beschwerdeinstanz). Porém, se o Superior Tribunal Estadual conceder um mandado de prisão, rejeitado ou revogado na instância inferior, a partir de uma reclamação (Beschwerde) do Ministério Público, sem antes ouvir o acusado, então ele terá que dar ao acusado a oportunidade de oferecer suas contrarrazões, decidindo sobre estas. Para isso, o acusado deverá ser intimado, em análoga aplicação do § 115 do Código de Processo Penal alemão (Strafprozessordnung).

Por outro lado, de acordo com o Supremo Tribunal Federal brasileiro, a mera possibilidade de decretação da prisão preventiva, por si só, sem a demonstração da urgência ou do perigo de ineficácia da medida, não autorizaria a supressão do contraditório prévio, sob pena de se tornar letra morta o Código de Processo Penal. Dito de outro modo, não haveria como suprimir a faculdade de manifestação prévia da defesa, em face de requerimento de prisão preventiva ou qualquer outra medida cautelar, com base em mera presunção de fuga ou de frustração dos fins da medida.

Com isso, parece claro que o Supremo Tribunal Federal realiza leitura mais rígida da garantia do contraditório na decretação de medidas cautelares penais, em comparação com o Tribunal Constitucional Federal alemão. De acordo com a Corte alemã, o contraditório diferido, no caso das medidas cautelares penais, é compatível com a Lei Fundamental, embora o ideal seja ouvir o acusado previamente. De outro lado, a Corte brasileira tem como ponto de partida exatamente o oposto, no sentido de que somente a fundamentação baseada em motivos graves, precisos e concretos poderá afastar a garantia do contraditório na decretação de medidas cautelares penais. Para o Supremo Tribunal Federal, assim, a mitigação do contraditório é circunstância excepcional, a qual somente estará de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro em situações bastante restritas, e com base na demonstração, no caso concreto, de rígidos pressupostos, isto é, urgência e perigo de ineficácia da medida.


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[1] “LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

[2] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A garantia do contraditório. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 15, p. 7-20, 1998. p. 7.

[3] Idem, p. 7.

[4] Idem, p. 7-8.

[5] CABRAL, Antônio do Passo. O contraditório como dever e a boa-fé processual objetiva. Revista de Processo, São Paulo, v. 126, p. 59-81, 2005. p. 59.

[6] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Idem, p. 8.

[7] Idem, p. 9.

[8] Idem, p. 9.

[9] MITIDIERO, Daniel. Antecipação de tutela: da tutela cautelar à tutela antecipatória. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 134.

[10] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Idem, p. 9-10.

[11] Idem, p. 10.

[12] Idem, p. 10.

[13] Idem, p. 10.

[14] Idem, p. 11.

[15] Idem, p. 12.

[16] TROCKER, Nicolò. Processo civile e costituzione: problemi di diritto tedesco e italiano. Milano: Giuffrè, 1974. p. 645.

[17] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Idem, p. 12.

[18] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 237.

[19] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A garantia do contraditório, p. 14-15.

[20] Idem, p. 15.

[21] Idem, p. 16.

[22] MITIDIERO, Daniel. Idem, p. 138.

[23] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A garantia do contraditório, p. 16.

[24] Idem, p. 17.

[25] MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 23.

[26] Idem, p. 23-24.

[27] SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 3.

[28] MENDONÇA, Andrey Borges de. Idem, p. 24.

[29] Idem, p. 24.

[30] Idem, p. 24-25.

[31] GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís (coord.). Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 31.

[32] MENDONÇA, Andrey Borges de. Idem, p. 27-29.

[33] A doutrina diverge em relação ao tema, por vezes apontando, em vez de seis, cinco características das medidas cautelares. Badaró, por exemplo, fala em instrumentalidade hipotética, acessoriedade, preventividade, sumariedade e provisoriedade. Ver BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 1.002.

[34] MENDONÇA, Andrey Borges de. Idem, p. 27.

[35] Idem, p. 27-28.

[36] Idem, p. 28.

[37] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 14. ed. Salvador: JusPODIVM, 2019. p. 1.090.

[38] MENDONÇA, Andrey Borges de. Idem, p. 28.

[39] Idem, p. 29.

[40] Idem, p. 29.

[41] PACELLI, Eugênio; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 578.

[42] MENDONÇA, Andrey Borges de. Idem, p. 29-30.

[43] Idem, p. 30-34.

[44] SANGUINÉ, Odone. Idem, p. 104.

[45] MENDONÇA, Andrey Borges de. Idem, p. 34-84.

[46] “LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

[47] MENDONÇA, Andrey Borges de. Idem, p. 34-35.

[48] Idem, p. 35-36.

[49] PACELLI, Eugênio; FISCHER, Douglas. Idem, p. 586.

[50] MENDONÇA, Andrey Borges de. Idem, p. 36-37.

[51] Idem, p. 37-39.

[52] HC 93.883, relator(a): Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 26.08.2008, DJe-059 divulg. 26.03.2009, public. 27.03.2009, Ement. VOL-02354-03, PP-00529.

[53] MENDONÇA, Andrey Borges de. Idem, p. 39.

[54] Idem, p. 39-59.

[55] Idem, p. 40.

[56] GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís. Idem, p. 45.

[57] MENDONÇA, Andrey Borges de. Idem, p. 59-70.

[58] “LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

[59] SILVA, Marcelo Cardozo da. Alterações estruturais promovidas pela Lei nº 12.403/2011 no regime da prisão em flagrante. In: CALABRISCH, Bruno; FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo (org.). Garantismo penal integral: questões penais e processuais, criminalidade moderna e aplicação do modelo garantista no Brasil. 4. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2017. p. 486.

[60] MENDONÇA, Andrey Borges de. Idem, p. 60.

[61] “Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011)”.

[62] MENDONÇA, Andrey Borges de. Idem, p. 70-74.

[63] Idem, p. 70-71.

[64] Idem, p. 74-76.

[65] BADARÓ, Gustavo Henrique. Idem, p. 1.005.

[66] MENDONÇA, Andrey Borges de. Idem, p. 74.

[67] Idem, p. 76-79.

[68] Idem, p. 79-84.

[69] GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 57.

[70] BundesVerfassungsGericht Entscheidungen (BVerfGE) 9, 89.

[71] SCHWABE, Jürgen. Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão. Montevideo: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2005. p. 913-917.

[72]Art 103 (1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör”.

[73] Beatriz Hennig, Leonardo Martins, Mariana Bigelli de Carvalho, Tereza Maria de Castro e Vivianne Geraldes Ferreira, tradutores da coletânea organizada originalmente por Schwabe, alertam que a escolha terminológica é, no direito processual penal alemão, diversa da brasileira, que optou pelo termo interrogatório (Verhörung). A escolha terminológica alemã enfatiza o caráter de defesa do acusado, que corresponde, inclusive, a um dos aspectos importantes – fazendo parte de sua área de proteção, como mostra a presente decisão – do direito fundamental ao contraditório. Ver SCHWABE, Jürgen. Idem, p. 914.

[74]§ 115 Vorführung vor den zuständigen Richter

(1) Wird der Beschuldigte auf Grund des Haftbefehls ergriffen, so ist er unverzüglich dem zuständigen Gericht vorzuführen.

(2) Das Gericht hat den Beschuldigten unverzüglich nach der Vorführung, spätestens am nächsten Tage, über den Gegenstand der Beschuldigung zu vernehmen.

(3) Bei der Vernehmung ist der Beschuldigte auf die ihn belastenden Umstände und sein Recht hinzuweisen, sich zur Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen. Ihm ist Gelegenheit zu geben, die Verdachts- und Haftgründe zu entkräften und die Tatsachen geltend zu machen, die zu seinen Gunsten sprechen.

(4) Wird die Haft aufrechterhalten, so ist der Beschuldigte über das Recht der Beschwerde und die anderen Rechtsbehelfe (§ 117 Abs. 1, 2, § 118 Abs. 1, 2, § 119 Abs. 5, § 119a Abs. 1) zu belehren. § 304 Abs. 4 und 5 bleibt unberührt.

[75] “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011)

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011)

II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011)

III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011)

IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011)

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011)

VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011)

VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011)

VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011)

IX – monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011)”

[76] HC 152.720, relator(a): Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 10.04.2018, processo eletrônico, DJe-096 divulg. 16.05.2018, public. 17.05.2018.

[78] “§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)”.

[79] HC 129.251 ED, relator(a): Min. Dias Toffoli, julgado em 04.11.2015, publicado em DJe-222 divulg. 06.11.2015, public. 09.11.2015.

[80] HC 133.894 ED, relator(a): Min. Dias Toffoli, julgado em 17.05.2016, publicado em processo eletrônico, DJe-105 divulg. 20.05.2016, public. 23.05.2016.

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DIREITO HOJE | EDIÇÃO Nº 29

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