Juiz Federal, Doutor em Direito pela PUCRS, Presidente da AJUFERGS (2020-2022)

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 Rafael Martins Costa Moreira 

25 de abril de 2022

Resumo

A incerteza científica representa desafio relevante para a solução de conflitos ambientais, sobretudo nos mais recentes conflitos policêntricos, globais, sinérgicos e intergeracionais. Fórmulas foram criadas para lidar com essas dificuldades, como a concepção do princípio da precaução e instrumentos dele decorrentes (a exemplo da inversão do ônus da prova e da reformulação da responsabilidade civil por danos ambientais), bem como o emprego de técnicas probatórias diferenciadas. Contudo, sempre pode remanescer zona de incerteza e de controvérsia que, de todo modo, demanda uma composição em tempo razoável. Ademais, não se pode separar o conhecimento científico de sua dimensão cultural, social e simbólica. Por isso, mecanismos consensuais, como a mediação ambiental e a técnica do “joint fact-finding” ou “descoberta conjunta de fatos”, do direito norte-americano, podem auxiliar para a resolução de disputas em contexto de intensa controvérsia técnica e científica e, desse modo, contribuir para a promoção do desenvolvimento sustentável.

Palavras-chave: Direito ambiental. Mediação ambiental. Mecanismos consensuais. Incerteza científica.

Introdução

Os novos riscos a que estão submetidos a saúde humana e o equilíbrio dos ecossistemas dão origem a conflitos que reclamam formas diferenciadas de resolução. Os conflitos ambientais da contemporaneidade são cada vez mais complexos, multidimensionais e policêntricos. Distanciam-se, pois, da noção clássica de “conflitos de interesses” individuais, ou mesmo dos tradicionais litígios sobre direitos coletivos, que animaram a promulgação da Lei da Ação Civil Pública e do Código do Consumidor.

É amplamente conhecida, a título ilustrativo, a plêiade quase infindável de disputas de diversas ordens que emergiram do rompimento da barragem do “Fundão”, na cidade de Mariana, com impactos multitemporais (degradação do Rio Doce, da vegetação e do mar, que ocorreu e segue presente), envolvimento de diversos entes públicos (União e autarquias federais, estados, vários municípios e diversos órgãos ambientais), lesões a bens ambientais (higidez do Rio Doce, equilíbrio ecológico da região e proteção da fauna, etc.) e danos a interesses individuais (danos à vida, à saúde e ao patrimônio de diversas pessoas), bem como prejuízos ao fornecimento de água potável para diversas comunidades. Ou ainda os litígios que decorrem do emprego de novas tecnologias para exploração de energia, como o gás de xisto (“shale gas”), com impactos cuja extensão é ainda estudada; o uso de agrotóxicos e substâncias químicas e os efeitos cumulativos e sinérgicos causados por fontes diversas, no solo, nos recursos hídricos e nos alimentos; a real dimensão que representa a perda da biodiversidade e a extinção de espécies; as controvérsias que surgem na implementação de medidas para redução de emissões e o problema dos impactos ambientais e climáticos indiretos que podem surgir de decisões como uso de carros elétricos, construção de torres eólicas ou instalação de usinas de energia nuclear.

A busca por soluções sustentáveis, embora possível, não pode ser ingênua,[1] e as ações a serem idealizadas e executadas não podem desprezar as dificuldades enfrentadas pelas economias domésticas, tampouco olvidar os verdadeiros trade-offs que existem quando as medidas necessárias para implantar uma “economia verde” (green economy) entram em choque com objetivos políticos e econômicos de curto prazo, principalmente quando aumentam os custos para a população mais vulnerável (social e economicamente).[2] A decisão no campo ambiental e climático está longe de ser simples e direta. Providências para prevenir determinados riscos podem gerar outros “riscos substitutos”. O princípio da precaução, que revela importância ímpar na gestão de riscos, não oferece, porém, resposta a todas as incertezas científicas que exsurgem das disputas ambientais.

Fórmulas diferenciadas de administração de conflitos ambientais em campo de incerteza devem ser estruturadas e experimentadas. Para tanto, a busca do consenso entre especialistas, facilitado por um mediador (ou um time de mediadores), pode conferir legitimidade à decisão tomada e propiciar decisões sustentáveis. Não se pretende, com isso, atingir um nível de certeza que elimine todas as dúvidas que cercam determinada atividade, o que, de toda sorte, mostra-se inalcançável no curto prazo, em diversas situações. O que se intenta é encontrar uma solução colaborativa, plural, proporcional, legítima e participativa, que considere o estado da arte do conhecimento científico e permita uma administração adequada dos riscos, como orienta o princípio da precaução. É o caminho que se vislumbra para contribuir com a promoção de sociedades pacíficas e inclusivas, essencial à consecução do desenvolvimento sustentável, na linha do ODS 16 da Agenda 2030 da ONU.[3]

1 Conflitos ambientais e meio de resolução

O século XXI ingressa em um contexto de impactos crescentes, complexos e cumulativos, derivados das atividades econômicas e inovações tecnológicas, na saúde humana e no equilíbrio dos ecossistemas, que resultam em uma profusão de riscos e conflitos. É verdade que as crises ambientais não são uma realidade propriamente nova, já que, como sublinha Bosselmann, a preocupação com a sustentabilidade da exploração dos recursos naturais remonta a períodos pré-industriais.[4] Todavia, o poder humano de alterar as condições atmosféricas e geológicas na terra (que muitos acreditam conduzir o planeta a uma nova era, o antropoceno),[5] bem como seu potencial para romper com os limites de resiliência do planeta,[6] torna fecundo o terreno para conflitos de outra ordem.

São disputas que fluem de uma sociedade repleta de riscos socializados e lucros privatizados,[7] de danos duradouros e cumulativos[8] e de impactos globais e climáticos. A crise ambiental se converte em crise humanitária,[9] à medida que mais pessoas, comunidades e países experimentam os efeitos das contaminações do solo, da água e dos alimentos, da perda de biodiversidade, do esgotamento de recursos naturais, da escassez hídrica e do aquecimento global. Considera-se que se está diante, inclusive, de uma “emergência climática”,[10] em virtude do crescente consenso científico quanto à irreversibilidade dos efeitos nefastos do aquecimento global, se não forem adotadas medidas em curto prazo para reduzir as emissões de gases de efeito estufa[11] (ou atingir emissões líquidas de CO₂ iguais a zero, como recomenda o IPCC).[12]

Os desafios resultantes dos riscos do crescimento econômico insustentável,[13] da superação dos limites planetários e da evolução industrial e tecnológica, despreocupada com as externalidades e os efeitos nocivos cumulativos, conduziram ao reconhecimento de novos direitos, denominados de terceira dimensão, ou direitos de fraternidade e solidariedade, que, na dicção de Sarlet, desprendem-se da “figura do homem-indivíduo como seu titular, destinando-se à proteção de grupos humanos (família, povo, nação), e caracterizando-se, consequentemente, como direitos de titularidade coletiva ou difusa”. [14] Esses novos direitos, previstos em atos internacionais e incorporados em constituições e leis nacionais, propiciaram que as crises ambientais saíssem do “ostracismo jurídico”,[15] a exigir novos mecanismos institucionais de resolução de disputas a serem experimentados, estudados e aperfeiçoados.

Como resultado da eclosão do movimento ambientalista e da expansão legislativa e regulatória ambiental, testemunhou-se um incremento também da litigância, com “disseminação de processos judiciais relacionados à tutela do meio ambiente, o que gerou, igualmente, sobrecarga do Poder Judiciário em diversos ordenamentos nacionais”.[16] No Brasil, essa realidade foi retratada pelo último Relatório “Justiça em números” do CNJ, edição 2021, o qual constatou significativo incremento no número de processos ambientais no ano de 2020, consistindo em acréscimo de 17,9% em relação a 2019, totalizando mais de 57 mil novos casos ambientais.[17]

Essa profusão da litigância ambiental, experimentada por diversos países, revelou as limitações da judicialização,[18] e, para contornar tais dificuldades, empresas, associações e agências administrativas procuraram meios alternativos para resolver esses conflitos.[19] É dizer, a “ascensão dos meios alternativos de resolução de disputas e do sistema de justiça multiportas, com o questionamento da hegemonia jurisdicional também alcançou o direito ambiental”.[20]

No próximo tópico, será exposto um breve histórico da evolução dos meios consensuais de resolução de conflitos ambientais, no direito comparado e no Brasil, e, em seguida, serão apontados os limites ao consenso ambiental, especialmente a incerteza científica.

2 Panorama do desenvolvimento dos meios consensuais de resolução de disputas ambientais

O emprego de técnicas não adversariais para resolução de disputas alcançou os conflitos em direito público, em especial os conflitos ambientais. Assim, diversos métodos foram objeto de intensa experimentação e influenciaram a adoção de estratégias de prevenção e administração cooperativa desses litígios.

No direito comparado, costuma-se reportar à influência desempenhada pelo movimento da mediação ambiental (environmental mediation) nos Estados Unidos, iniciado nos anos 1970 e 1980, período em que, naquele país, um robusto quadro regulatório ambiental foi estruturado.[21] Essa ampliação da regulação ambiental, e mesmo a previsão de instrumentos judiciais[22] para questionar ameaças e danos ao meio ambiente, impulsionaram a litigância judicial nessa seara, bem como induziram os interessados a encontrarem fórmulas alternativas, sobretudo consensuais, para lidar com tais conflitos.

Considera-se que a mediação ambiental nos Estados Unidos foi utilizada de modo inaugural em 1973, em disputa entre ambientalistas, agricultores, empreendedores e agentes públicos sobre projeto de localização de uma barragem de controle de inundações no Rio Snoqualmie, próximo a Seattle, Washington.[23] Posteriormente, novos conflitos ambientais foram solucionados pela mediação, que revelou, em muitos casos (não em todos, porém), vantagens substanciais e procedimentais em comparação com o processo judicial, de modo a experimentar franca evolução e aperfeiçoamento nos anos seguintes.[24]

O movimento dos métodos colaborativos se expandiu para outros setores, como a própria atividade regulatória, por meio da “regulação negociada” (negotiated rulemaking ou “Reg Neg”),[25] e influenciou outros ordenamentos jurídicos.[26] O sistema alemão,[27] v.g., claramente “importou” o instituto dos Estados Unidos, sendo utilizado pela primeira vez em 1986 para tratar dos problemas ambientais derivados do aterro sanitário de resíduos perigosos de Münchehagen. Embora com utilização ainda tímida no campo do direito público, conta com casos exitosos, como se pode ilustrar com a mediação eficaz dos conflitos decorrentes das obras de expansão do aeroporto de Frankfurt, que durou de 1998 a 2000 e resultou na otimização do sistema de pistas, proibição de voos noturnos, pacto antirruído e estabelecimento de um fórum de diálogo regional.[28] Ainda no ordenamento norte-americano, desenvolveu-se o método denominado “joint fact-finding” (“constatação” ou “descoberta conjunta de fatos”), destinado a resolver controvérsias técnicas e científicas em processo de colaboração, o qual ainda será objeto de aprofundamento neste artigo.

O emprego de fórmulas consensuais para resolver disputas ambientais também passou a ser incorporado pela realidade brasileira. No plano extrajudicial, priorizou-se historicamente o termo de ajustamento de conduta (TAC) como mecanismo de solução extrajudicial de disputas sobre direitos coletivos e difusos, usualmente firmado pelo Ministério Público.[29] Em juízo, são comuns as conciliações promovidas tanto em primeiro grau como em sede recursal. Tem-se ampliado também a utilização da mediação ambiental, embora ainda de forma incipiente.[30]

A propósito, convém diferenciar referidos procedimentos de resolução consensual:

a) o TAC é, em verdade, uma espécie de negociação[31] entabulada entre as partes no conflito e firmada pelo ente público com legitimidade para ajuizamento de ação coletiva, na maior parte das vezes pelo Ministério Público.[32] Não é, pois, conduzido por terceiro neutro à disputa;

b) a conciliação, normalmente efetivada em processo judicial (conquanto também possa ocorrer extrajudicialmente), caracteriza-se pela possibilidade de o conciliador sugerir soluções para o litígio e se afigura mais apropriada aos casos em que não há relação anterior entre as partes;[33]

c) já a mediação pode ser concebida como uma “‘mesa de negociações’ assistida por um terceiro imparcial, quando as partes não logram o consenso diretamente”.[34] Pelo que restou positivado no atual CPC, o mediador, ao atuar preferencialmente em casos nos quais há vínculo anterior entre as partes, “auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos”.[35]

Assim, a mediação, que foi utilizada, inicialmente, para conflitos familiares, comerciais e contratuais, restou posteriormente estendida para disputas que envolvem a Administração Pública e, inclusive, disputas ambientais. Contudo, o conflito ambiental é substancialmente diverso daquele verificado em sede de direito privado e, por isso, reclama uma abordagem diferenciada.

Com efeito, os conflitos ambientais ostentam características próprias, e enfrentam obstáculos usualmente não encontrados em litígios individuais. Essa espécie de disputa envolve direitos transindividuais e indivisíveis, produz impactos intertemporais e intergeracionais e gera externalidades negativas não compensadas.[36] No ponto, Bugge menciona doze principais desafios para a implementação do direito ambiental: a) impossibilidade de alterar “as leis da natureza”; b) a invisibilidade de muitos problemas ambientais; c) a incerteza científica; d) a ausência de representatividade da natureza na tomada de decisão; e) a caracterização dos bens e serviços ambientais como “bens de interesse público”[37] (public goods), no sentido econômico do termo; f) a dificuldade de precificar corretamente valores e danos ambientais; g) o problema do “paradoxo das pequenas decisões”;[38] h) o fato de muitas questões ambientais atravessarem setores econômicos e sociais em suas causas e efeitos; i) o caráter transfronteiriço dos danos ambientais; j) os efeitos duradouros dos impactos; k) a corrupção; e l) a pluralidade de valores e a complexidade da tomada de decisão.[39]

Salzman, de forma semelhante, assevera que os temas básicos que percorrem a legislação e a política ambiental são: a) a incerteza científica; b) as falhas de mercado; c) dimensões espaciais e temporais incompatíveis (mismatched scales); d) vieses cognitivos; e) interesses não tradicionais envolvidos.[40]

Tais fatores, inerentes aos problemas e conflitos ambientais, também impõem limites à solução amigável. Assim, a via consensual pode se mostrar inviabilizada por diversas particularidades que emergem de determinados conflitos ambientais, como: a) existência de diferenças axiológicas e ideológicas extremas [41] e a persistência de perspectivas e enquadramentos [42] irreconciliáveis sobre o resultado mais justo e sustentável, sobretudo diante da incerteza, da complexidade e da multidimensionalidade que retratam muitas controvérsias ambientais, as quais, como salientado por Acselrad, apresentam também uma dimensão cultural e simbólica; [43] b) a profunda conflituosidade interna [44] existente nos grupos envolvidos na disputa; c) a ausência de incentivo ao acordo, quando uma das partes pode alcançar seus objetivos e atender aos seus interesses com pouco ou nenhum custo, [45] ou seja, se seu BATNA [46] é generoso o bastante para descartar o caminho do consenso, especialmente em virtude do grande desequilíbrio de forças ou de “poder de barganha”; [47] d) nas hipóteses em que o espaço de composição da disputa é muito estreito, notadamente quando se cinge a uma decisão de “sim-ou-não”. [48] Essas (e outras) situações tendem a fechar as portas ao consenso e indicar a resolução judicial como via mais adequada.[49]

Dentre os desafios à implementação do direito ambiental e mesmo à busca do consenso nesses conflitos, encontra-se a incerteza científica, que, não raro, conduz a dissensos irreconciliáveis entre especialistas. Questão intimamente vinculada também ao próprio caráter simbólico e axiológico das disputas ambientais. Tema a ser aprofundado no próximo capítulo.

3 Conflitos ambientais, controvérsias científicas e fatores socioculturais

A complexidade dos conflitos ambientais é ainda mais acentuada porque se desenvolve, muitas vezes, em contexto de acirrada controvérsia científica. Controvérsia que decorre da própria natureza dos impactos ambientais: cumulativos, de longo prazo e sentidos à distância; atingem universo indeterminado de pessoas e comunidades, em diferentes dimensões; alcançam as gerações presentes e futuras, e prejudicam também a vida não humana e o equilíbrio dos ecossistemas. São lesões que não raro apenas se manifestam em razão dos efeitos sinérgicos e dinâmicos de diversas atividades degradadoras e fontes poluidoras, ou inúmeras contaminações sentidas após longo período de tempo.

Exemplo emblemático da dificuldade na gestão desses conflitos, os litígios derivados do aquecimento global são caracterizados como duradouros, à distância e cumulativos (Langzeit- Distanz- und Summationsschäden), [50] o que erige desafios consideráveis à responsabilização por danos climáticos. Essa realidade foi enfrentada, v.g., no caso Lliuya v. RWE AG,[51] ora em trâmite no Poder Judiciário alemão, em que um fazendeiro peruano reclama, ainda sem sucesso, as perdas relacionadas às mudanças climáticas, e as atribui, em parte, à empresa alemã de energia RWE AG,[52] a qual teria responsabilidade por uma fração do aquecimento global.

Para lidar com a incerteza científica peculiar às crises ambientais, diversos instrumentos políticos e jurídicos foram idealizados e aplicados no direito internacional e em ordenamentos nacionais. O principal deles consiste no princípio da precaução, pelo qual a tomada de decisão ambiental em todos os níveis [53] (no campo da regulação, do licenciamento e do planejamento, da responsabilidade civil, administrativa e criminal) [54] é necessariamente orientada não apenas pelas consequências certas e inexoráveis das ações e omissões, mas também pela mera probabilidade do risco, ainda que ausente certeza científica a respeito. Como sintetizam Gärditz e Kahl, a precaução, que, juntamente com a sustentabilidade, representa um princípio paradigma (Leitbild) de uma política ambiental moderna, tem como objetivo impedir a mera probabilidade do dano ou o mero risco, por meio de ações antecipadas e manejo cauteloso dos recursos naturais disponíveis, para resguardar as bases ecológicas da vida no longo prazo, dentro de certos limites ínsitos ao Estado de Direito (especialmente diante do princípio da proporcionalidade). [55] Para Wedy, o princípio da precaução tem como elementos a incerteza científica, o risco de dano e a inversão do ônus da prova.[56]

O princípio da precaução fornece importante orientação para a resolução de disputas ambientais, pois exige ação estatal (por meio de regulação, restrição ou mesmo banimento de atividade) mesmo quando ausente certeza científica acerca do resultado lesivo, desde que provável sua ocorrência, conforme indícios disponíveis. De acordo com Wedy, o risco, necessário à incidência desse princípio, “sobressai da combinação entre a incerteza científica e a probabilidade de superveniência de um evento de consequências graves, ou a plausibilidade da ocorrência do dano”.[57] Em sentido semelhante, Juarez Freitas considera que, presente verossimilhança ou fundada convicção quanto ao risco de dano, se não for interrompido tempestivamente o nexo de causalidade,[58] a ausência de certeza científica não obsta o emprego de medidas economicamente viáveis[59] e proporcionais para impedir o resultado lesivo.

Como fenômeno corolário da precaução, é admitida a inversão do ônus da prova em ações ambientais, de molde a exigir do suposto degradador o encargo de demonstrar que sua atividade não é fonte de lesões ambientais, para que seja permitida sua realização ou para que não lhe seja atribuída responsabilidade por eventual degradação.[60] A precaução autoriza uma reformulação da própria responsabilidade civil, a fundamentar a teoria da responsabilidade objetiva pelo risco integral, bem como para propiciar a responsabilização em caso de descumprimento de medidas precautórias.[61]

No entanto, a incidência do princípio da precaução e das ferramentas jurídicas dele decorrentes nem sempre é suficiente para desatar os nós dos complexos e policêntricos[62] conflitos ambientais. Em muitas ocasiões, afastadas versões radicais do princípio, a incerteza científica é de tal monta que obsta inclusive a conclusão sobre a plausibilidade ou não do nexo causal entre a atividade e o dano, ou ainda a respeito da medida necessária para impedir ou reduzir a ocorrência do resultado lesivo (se o completo banimento, alguma restrição ou a adoção de providências mitigadoras).

Claro, não se pode confundir incerteza com negacionismo científico. O amplo consenso que se formou acerca da gravidade e da origem antropogênica das mudanças climáticas, p. ex., não mais admite refutar tal realidade. Outro exemplo: os indícios de graves danos vinculados à exploração do gás de xisto não podem ser desprezados, como considerou o TRF da 4ª R. ao suspender licitação para essa finalidade.[63] Contudo, em diversas situações, a escolha das medidas mais eficientes para impedir ou mitigar os danos ambientais e climáticos está longe de ser pacífica e incontroversa.

A título ilustrativo, debate-se: a) se os benefícios do uso da energia nuclear (em especial a ausência de emissões) compensam seus eventuais riscos (como a deposição do lixo atômico e eventuais acidentes); b) se a substituição de veículos à combustão por veículos elétricos conduz à redução líquida das emissões em casos como, p. ex., quando a eletricidade deriva da queima de carvão; c) se torres eólicas, construídas para fornecer energia limpa, podem eventualmente alterar as correntes de vento ou causar danos a pássaros migratórios; d) acerca das vantagens e das desvantagens da produção e do consumo de alimentos geneticamente modificados;[64] e) qual o nível adequado de exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos;[65] f) ou mesmo, em casos específicos, muitas vezes objeto de ações judiciais, controverte-se se determinada atividade pode resultar em danos ambientais locais, em desastres ou em contaminações.

Para além da persistência da incerteza científica, é preciso ainda considerar outra realidade: a ciência e a técnica não existem em uma realidade paralela e separada de questões sociais, culturais e axiológicas.[66] Conforme susomencionado, os conflitos ambientais são impregnados de diferenças axiológicas e ideológicas, de modo a apresentarem também uma dimensão cultural e simbólica, e não apenas material ou patrimonial. Nessa ótica, como bem observa Acselrad, “não está em causa apenas a escassez futura de meios que se anuncia, mas a natureza dos fins que norteiam a própria vida social”.[67] Prossegue o autor, ao afirmar que

Os objetos que constituem o “ambiente” não são redutíveis a meras quantidades de matéria e energia pois eles são culturais e históricos: os rios para as comunidades indígenas não apresentam o mesmo sentido que para as empresas geradoras de hidroeletricidade; a diversidade biológica cultivada pelos pequenos produtores não traduz a mesma lógica que a biodiversidade valorizada pelos capitais biotecnológicos etc.[68]

Sobre a inseparabilidade entre ciência e fenômenos socioculturais, Habermas já havia percebido que a ciência e a técnica se revestem também de uma ideologia de dominação, por meio da “tecnocracia”, em que a voz do especialista se impõe, com a desconsideração de questões práticas e a despolitização da população, de forma a proporcionar a legitimação do poder político pela força da razão e da ciência.[69] Da mesma forma, Thomas Kuhn, na obra “As estruturas das revoluções científicas”,[70] considera que os cientistas não trabalham sozinhos, mas sim em comunidades que compartilham não apenas teorias sobre a realidade empírica, mas também valores e crenças sobre como sua ciência deve operar. Igualmente, Oreskes, em seu livro “Por que confiar na ciência?” (“Why trust science?”), reconhece que não se pode separar a ciência de seu caráter social, razão pela qual as afirmações sobre conhecimento científico são mais confiáveis quando representam um consenso entre especialistas, e a credibilidade é maior quando o consenso científico é estabelecido por um discurso aberto e plural, que considera a contribuição de diversos participantes com diferentes pontos de vista. [71] No ponto, Morato Leite ainda adverte que “a ciência, em uma perspectiva disciplinar, é incapaz de atuar como modelo de solução de problemas que não podem ser definidos ou caracterizados em termos de certeza”, o que amplia o espaço da negociação e do diálogo. [72]

Portanto, em contexto de profunda incerteza científica, que não raro reveste o pano de fundo de muitos conflitos ambientais, o consenso entre especialistas e as partes e comunidades interessadas pode se erigir como fator de legitimidade da ciência e da técnica. Para tanto, é preciso idealizar e estruturar procedimentos que proporcionem ampla informação, participação e acesso à justiça (para se valer dos três pilares do princípio 10 da Rio 92, desenvolvidos recentemente no Acordo de Escazú de 2018).[73] A mediação ambiental pode cumprir essa função, desde que empregadas técnicas específicas para lidar com as controvérsias fáticas e científicas.

4 Mediação e composição consensual de controvérsias científicas

Retorna-se ao tema da mediação ambiental. A mediação, como “mesa de negociações” assistida por um terceiro imparcial,[74] é mais que um procedimento de resolução de disputa. É também um espaço de acesso à informação, participação, negociação e consenso.

Esse processo de resolução colaborativa, porém, tem de se adaptar à dinâmica ínsita aos conflitos ambientais. Aliás, a própria mediação em geral é “método que envolve técnicas, modelos e procedimentos diversificados e informais, adaptados à realidade de cada conflito”.[75] Em razão disso é que, a partir da mediação, técnicas inovadoras foram desenvolvidas para a resolução de disputas ambientais, dentre elas o denominado “joint fact-finding” (“constatação” ou “descoberta conjunta de fatos”). Tal método, surgido no direito norte-americano, é caracterizado por se tratar de um procedimento gerenciado por um facilitador ou mediador,[76] destinado a abordar questões científicas ou técnicas no âmbito de um processo de colaboração.[77] A ideia central dessa estratégia, adequada sobretudo para conflitos multipolares e policêntricos, reside no trabalho conjunto de especialistas (experts), partes (stakeholders) e agentes públicos (policy makers) para produzir conhecimento mútuo relevante para a tomada de decisão.[78] A extração de fatos por meio colaborativo parte da ideia de que, diferente do senso comum, a ciência nem sempre é neutra e imune a julgamentos valorativos,[79] o que se revela ainda com mais evidência no campo da incerteza científica inerente a muitos problemas ambientais.[80]

Na perspectiva de Karl, Susskind e Wallace, em muitos debates a respeito da gestão dos recursos naturais, da proteção ambiental e das decisões em matéria de saúde humana, a ciência é marginalizada. Isso se deve, na opinião dos autores, em grande medida aos métodos adversariais conduzidos em processos judiciais ou administrativos. Frequentemente são subestimadas as dimensões humanas que devem ser consideradas nas deliberações sobre a gestão dos recursos naturais e as políticas ambientais. Tais decisões baseiam-se inevitavelmente numa série de valores e nos interesses de diversos grupos. A ciência não pode ser separada desses valores e interesses. Para diversos problemas ambientais de grande complexidade, as decisões baseadas em conhecimento técnico devem integrar as ciências sociais e naturais e as preocupações das partes. Mecanismos adversariais tradicionais, que jogam a ciência contra a política, ou polarizam diferentes grupos, podem ser inadequados, em muitas situações, para uma integração com os valores e os interesses das partes. Em um processo litigioso, as partes buscam prevalecer em vez de efetivamente resolver suas diferenças, e o conhecimento nem sempre é empregado como um recurso comum para permitir decisões bem-informadas. Dados incompletos e parciais podem ser usados para postergar questões controvertidas. Técnicos com diferentes interpretações dos mesmos elementos são colocados uns contra os outros, de modo a minar a credibilidade das respectivas conclusões. Assim, a governança colaborativa requer (relevante observar: senão em todos, ao menos em grande número de casos) o emprego da descoberta conjunta de fatos, pois é uma forma construtiva para reunir especialistas, cidadãos e agentes públicos na elaboração das decisões que envolvem disputas ambientais.[81]

Esse instrumento pode se mostrar de grande utilidade para a resolução de conflitos ambientais no Brasil. Em primeiro lugar, é preciso implementar a especialização[82] de unidades ou setores em conciliação e mediação ambiental. A importância da especialização das varas ambientais, convém frisar, foi corretamente destacada por Agostini e Freitas, como garantia de efetividade do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, para assegurar uma prestação jurisdicional mais adequada ao caso concreto e, assim, propiciar julgados mais alinhados e sensíveis à questão ecológica.[83] Nessa linha, determinou o CNJ, na recente Resolução nº 433, de 27.10.2021, que os tribunais brasileiros, na implementação da Política Nacional do Poder Judiciário para o Meio Ambiente, procedam, dentre outras medidas, à criação de núcleos especializados na temática ambiental nos centros judiciários de solução consensual de conflitos (art. 6º, I).

Esse setor ou instituição especializada em acordos ambientais pode ser: a) outra unidade do próprio Judiciário, com competência e expertise em conciliações e mediações (a exemplo dos CEJUSCs[84] ou CEJUSCONs[85]); b) instituição pública especializada em resolução consensual, como as câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos dos entes federativos[86] (tal qual a CCAF da AGU);[87] e c) câmaras privadas de conciliação e mediação.[88] Tal providência, como escrevemos em outro estudo,

configura legítima deferência judicial em favor de órgão ou instituição com experiência, conhecimento e estrutura necessários para concentrar esforços na tarefa de buscar o consenso em conflitos complexos, bem como para proporcionar um clima de incentivo ao acordo em processo de resolução conduzido por terceiro neutro, sem atribuição para impor uma decisão aos participantes. O juiz ou tribunal, com isso, pode inclusive selecionar o conciliador ou mediador e monitorar suas atividades.[89]

Ao depois, é preciso delinear formatos mínimos para a efetivação da mediação ambiental, sem, porém, levar a um engessamento do procedimento, que depõe contra a flexibilidade e a dinâmica necessárias às fórmulas consensuais de resolução de disputas. Outro ponto que merece atenção é a função de liderança e centralização dos processos de mediação ambiental que devem desempenhar determinadas instituições, principalmente o CNJ e os tribunais, como medida necessária para promover alguma uniformização procedimental e segurança jurídica, bem assim para proporcionar incentivos ao emprego de métodos autocompositivos.

É de notar que a participação do Judiciário se reveste de acentuada relevância para garantir segurança jurídica ao acordo formalizado. Em função disso é que o requisito da homologação judicial para mediação de conflitos sobre direitos indisponíveis, após oitiva do Ministério Público, conforme previsto no art. 3º e § 2º da Lei nº 13.140/15, afigura-se salutar para conferir algum grau de estabilidade e previsibilidade ao acordo alcançado.

No curso do processo de mediação ambiental, pois, é perfeitamente cabível implementar a técnica do joint fact-finding, adaptada, evidentemente, às particularidades do sistema jurídico brasileiro, sem que haja uma “importação acrítica” desse instituto, consagrado no direito norte-americano.

A abordagem consensual de controvérsias científicas não tem a pretensão de desvendar todas as incertezas que emanam de atividades ambientalmente relevantes. Talvez sejam necessários longos anos ou décadas para que os impactos de determinados empreendimentos, atividades e substâncias, nos sistemas ecológicos e na saúde humana, sejam completamente conhecidos e catalogados. No entanto, a solução dos conflitos não pode ser indefinidamente postergada ou suspensa, aguardando que o conhecimento técnico a respeito de determinada questão alcance nível de segurança e certeza suficiente para uma opinião conclusiva. A disputa tem de ser resolvida em tempo razoável, e o litígio ambiental reclama providências urgentes, com antecipação a eventuais danos, ainda que incertos, como indica o próprio princípio da precaução.

Um último ponto a ser ressaltado é que a possibilidade de acordo sobre divergências técnicas não afasta a necessidade de se colher todas as evidências disponíveis a respeito das consequências ambientais dos conflitos e de suas dimensões. O consenso não é incompatível com uma avaliação prospectiva e o mais completa possível dos impactos. Ao contrário. Como adverte Sunstein, a certificação sobre determinados fatos abre caminho para uma convergência quanto às providências a serem adotadas, ou ao menos as discordâncias ficam mais estreitas.[90] Essa certificação pode ser lograda por intermédio de laudos periciais, por exemplo.

Contudo, são comuns as situações em que remanesce uma zona de incerteza científica, sobre a qual não há ainda consenso, segundo o “estado da arte” em determinada especialidade, ou em relação à qual a perícia será de pouca utilidade. Nesses casos, a par da existência de métodos inovadores para produção de prova técnica (como a prova estatística),[91] ou o uso de fórmulas jurídicas para resolver complexidades probatórias (como a inversão do ônus da prova, a alocação adequada do custo da perícia[92] ou a avaliação pelo juiz da metodologia utilizada pelo perito, conforme seja amplamente aceita em determinado campo do conhecimento), há amplo espaço para a composição de desacordos científicos pela via consensual, em processos de mediação ambiental, pela via do joint fact-finding. Assim, os dissensos relacionados à exploração e ao uso de bens ambientais podem ser adequadamente resolvidos, de modo preventivo e precavido, para a promoção de sociedades pacíficas e inclusivas, na linha da própria Agenda 2030, a fim de substituir estratégias não cooperativas na gestão dos recursos comuns, escassos por definição.

Conclusão

O Direito tem de se adaptar às exigências de seu tempo. Os meios de resolução de disputas também. Porque não é admissível que o juiz deixe de decidir ou pronuncie o non liquet em face de casos complexos, com a marca da incerteza científica própria de disputas ambientais, é mister que fórmulas constitucionalmente adequadas sejam idealizadas para a solução dos conflitos do século XXI. A dúvida técnica que atordoa juízes e peritos não pode paralisar o processo judicial ou colocar o conflito “entre parênteses”, no aguardo do conhecimento tecnológico que venha a ocorrer em futuro indefinido.

Técnicas para lidar com a incerteza existem, sobretudo por intermédio da incidência do princípio da precaução, previsto de forma inaugural na Declaração do Rio de 1992, ao exigir medidas economicamente viáveis para impedir danos futuros, ainda que incertos, desde que, afastadas versões radicais do princípio, exista probabilidade na formação do nexo causal. Instrumentos jurídicos derivados desse preceito são também aplicados, como a inversão do ônus da prova e a adoção da responsabilidade civil objetiva com esteio na teoria do risco integral. Ferramentas probatórias revelam-se igualmente úteis, como a chamada “prova estatística” e a avaliação pelo juiz da metodologia utilizada pelo perito.

Ainda assim, sem prestar reverência, por certo, a posições de negacionismo científico, sempre pode remanescer uma zona de incerteza, ou um espaço de decisão sobre “riscos substitutos” (isto é, riscos que emergem como consequência de medidas destinadas a evitar outros riscos), ou mesmo a respeito de qual nível de segurança é aceitável (how “safe” is safe enough?). Para esses e outros casos, mecanismos consensuais podem ser empregados em processo colaborativo, principalmente no curso da mediação ambiental, como o método do “joint fact-finding”.

Ademais, não se pode desprezar a dimensão humana e sociocultural da ciência e o caráter axiológico e simbólico dos conflitos ambientais. A legitimidade das conclusões técnicas e científicas está vinculada à existência de algum consenso entre especialistas e de produção aberta, participativa e plural do conhecimento científico.

A implantação do “joint fact-finding” ou “descoberta conjunta de fatos” no direito brasileiro não significa uma importação acrítica do instituto estadunidense. Contudo, é perfeitamente adaptável à nossa realidade. Para tanto, afigura-se essencial: a) implementar a especialização de unidades ou setores em conciliação e mediação ambiental; b) oferecer capacitação adequada a magistrados, mediadores, facilitadores e equipe responsável pela condução e pela administração do processo; c) definir procedimentos mínimos para a mediação ambiental, com uso do “joint fact-finding”, sem, porém, implicar engessamento do rito; d) o desempenho de papel de liderança pelo CNJ e pelos tribunais, para uniformizar os procedimentos e promover incentivo a meios autocompositivos de resolução; e) a previsão de salvaguardas para segurança jurídica do acordo entabulado, como a necessidade de homologação judicial para a mediação realizada extrajudicialmente.

Com isso, o processo de resolução de disputas ambientais pode se revelar mais efetivo, porque mais participativo e bem-informado. Não será, evidentemente, a solução ideal e perfeita sempre, o que, de todo modo, não é viável em campo de incerteza ínsito aos conflitos ambientais. No entanto, a tomada de decisão ganhará em legitimidade, eficiência e eficácia, em pacificação da controvérsia, em aprendizado coletivo e, enfim, na promoção do desenvolvimento sustentável.

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