Juiz Federal, Professor Universitário, Doutorando em Direito, Mestre em Ciência Jurídica, pós-graduado em Teoria Geral do Direito e em Filosofia do Direito, Especialista (pós-graduação lato sensu) em Direito Penal e Processo Penal

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 Luciano Andraschko 

27 de junho de 2022

Resumo

Recentemente, vem ganhando adesão uma posição jurisprudencial que entende pelo afastamento da norma do art. 85 do Código de Processo Civil, que trata dos honorários advocatícios. A tese é de que tal regra legal é derrogável pelo princípio da causalidade. Analisa-se sua coerência jurídica por meio do diálogo entre as teorias positivista e pragmatista.

Palavras-chave: Honorários advocatícios. Sucumbência. Positivismo. Pragmatismo.

Sumário: Introdução. 1 O positivismo jurídico. 2 A opção positivista na fixação dos honorários advocatícios e o pragmatismo. 3 A adoção do princípio da causalidade. Conclusão. Referências bibliográficas.

Introdução

Em data recente, vem ganhando adesão uma posição jurisprudencial que entende pelo afastamento da regra do art. 85 do CPC (condenação do sucumbente em honorários advocatícios). Tal posição surgiu inicialmente [1] em embargos de terceiro e logo depois em execuções fiscais em que o processo merecia a extinção por prescrição intercorrente. Nesses casos, o Poder Judiciário passou a entender, de maneira não majoritária, que não seria justo condenar o exequente (Fazenda Pública) a pagar honorários advocatícios. O motivo era porque foi o executado que, ao não pagar a dívida, deu causa ao início da ação executiva. Surgiu assim o princípio da causalidade da ação, verbis, “por ser ele quem deu causa ao ajuizamento da ação ao não efetuar o pagamento ou não cumprir a obrigação de forma espontânea”. [2]

Em pouco tempo, essa teoria expandiu-se para outros feitos executivos, como, por exemplo, ação de execução de títulos de crédito e embargos à execução.

Essa base argumentativa jurídica dispõe que a norma do art. 85 do CPC deve ser aplicada em conjunto com o princípio da causalidade. Isso porque o executado “deu causa à execução” no momento em que não pagou a dívida, o que obrigou o exequente a impetrar uma ação executiva. Essa aplicação “subsidiária” do princípio da causalidade tem a possibilidade de impedir a aplicação da regra geral da sucumbência, quid juris? Tal linha argumentativa causa diversas indagações: os juízes podem derrogar uma norma legal porque sua aplicação prática parece injusta? A regra da sucumbência é da essência do sistema jurídico brasileiro, sendo de longeva aplicação, e nunca houve qualquer questionamento de injustiça, então, por que agora se insurgir contra ela? Afinal, se a ação executiva foi extinta por acolhimento de uma tese do executado, o exequente realmente não sucumbiu? Cabe alegar a teoria da causalidade num sistema normativo positivo? A regra do art. 85 do CPC não tem validade ou eficácia? Onde está o fundamento do princípio da causalidade no direito positivo? Enfim, há inúmeras outras indagações possíveis sobre essa crescente posição jurisprudencial.

Observe-se que essa corrente jurisprudencial iniciou-se de maneira tênue, mas em pouco tempo ganhou expressiva adesão, em especial do STJ. Contudo, não é unânime, não há súmula sobre isso nem julgamento em repercussão geral ainda.

Assim, como essa matéria ainda não está pacificada, [3] pode-se contribuir para o debate acerca de seus fundamentos jurídicos. Para responder algumas das indagações supra, adota-se como referencial teórico o positivismo jurídico e seu confronto com o pragmatismo jurídico, por três motivos. O primeiro, porque o direito brasileiro, de origem na civil law e, portanto, de feição mais positivista, encaminha-se mais e mais em direção à common law, [4] de feição mais pragmática. O segundo, porque a atitude de revisar, de alterar, de buscar progresso, de procurar continuamente uma solução mais justa é uma atitude pragmática tão característica dos tempos atuais, como bem enfatizou Karl Mannheim. [5] O terceiro, porque o positivismo é de feição prática.

Ao se observar que o Brasil possui um imenso volume de direito positivado, pode-se extrair intuitivamente que então adota o positivismo jurídico em sua plenitude. E, se é assim, seu sistema judiciário resolve rapidamente os litígios aplicando o direito positivado [6] ao caso concreto.

Contudo, a realidade desmente as duas proposições, ao menos em parte. Sim, o Brasil adota um modelo de positivismo jurídico por opção constitucional. Mas não integralmente, visto que se permite, por própria disposição legislativa, que o julgador tenha certa liberdade para solucionar o caso litigioso. Isso decorre do fato de que nosso positivismo já sofreu mutação, não é nem o positivismo científico, nem o positivismo lógico; nem positivismo inclusivo, nem exclusivo. Conforme a área do direito, vê-se uma adoção de positivismo diferente. Basta comparar o positivismo trabalhista, o penal, o processual civil, o consumerista, etc. Aqui é um positivismo revolucionário, progressista, que se autodestrói, pois nada é estável, tudo muda a todo momento. Logo, no Brasil, o postulado básico de que o positivismo traz certeza e segurança jurídica [7] não se aplica necessariamente e em todos os casos.

Mas por que isso ocorreu no Brasil? Talvez, porque se levou ao extremo uma outra máxima do positivismo, que é a independência do legislador. Esta tem como corolário a atividade criativa do legislador. Criatividade essa também levada ao extremo, não por culpa exclusiva do legislador, mas por falta de técnica do próprio texto constitucional, que criou inúmeros paradigmas. A adoção de valores tradicionais com valores progressistas para áreas diversas criou um sistema jurídico absurdamente híbrido.

Dessa liberdade/criatividade do legislador resulta o esvaziamento de outro postulado do positivismo, que é a generalidade. Porque aqui se criam tantas exceções que a regra geral fica desprestigiada, com isso se perde segurança e se abrem as portas para as mais diversas interpretações.

Ao que parece, o Brasil adotou, talvez inconscientemente, a filosofia de Heráclito (o filósofo do movimento), na qual tudo flui, tudo se transforma, em que não se entra duas vezes no mesmo rio. E, se é assim, não haveria motivo para se queixar das também constantes alterações de posições jurisprudenciais, afinal, no movimento tudo flui, ainda que sem saber muito bem para onde. [8]

Assim, se a lei tem tantas exceções quanto regras, porque o sistema constitucional é híbrido, não se pode simplesmente acusar o juiz de alterar a objetividade da norma, de derrotá-la [9] ou mesmo de deixar de ser neutro. Afinal, a norma positiva é mesmo clara, certa e objetiva?

Ademais, um outro aspecto do positivismo, que é pouco enfatizado na doutrina, refere-se ao fato de que esse sistema tende à destruição dos conceitos gerais. [10] Primeiro, porque o positivismo é uma própria redução dos conceitos gerais, pois o que está fora da lei é desconsiderado. Segundo, porque o legislador pode introduzir exceções aos conceitos, o que acaba por reduzir-lhes o âmbito. Terceiro, porque a neutralidade do positivismo acaba por relativizar demais os conceitos, e, com isso, destrói-se a essência destes. Quarto, o positivismo, ao relativizar conceitos, cede à heteronomia do pragmatismo e, com isso, possui apenas aparência de fundar-se numa razão objetiva, pois na verdade cede ao nominalismo da razão subjetiva. Quinto, o positivismo utiliza a linguagem como um instrumento de orientação e pacificação da sociedade, in casu, sua adequação à verdade assume uma posição secundária. Veja-se, por exemplo, o conceito de “contrato”: seu significado e seu alcance variam conforme a área do direito a que se aplica – trabalhista, consumidor, bancário, etc. No positivismo, dificilmente conseguimos aplicar a máxima romana do pacta sunt servanda nos tempos atuais. Desse modo, vê-se que o positivismo só em parte conseguiu superar a suposta incerteza do jusnaturalismo. Mas foi exitoso em aparentar dar uma certeza.

A principal consequência de se adotar o positivismo jurídico é que a decisão judicial é vista simplesmente como uma realização concreta da norma legal abstrata. Disso decorre o modelo de decisão judicial por subsunção, qual seja, a verificação sobre se o fato concreto da vida se encaixa na moldura normativa. Contudo, a questão que se coloca é se, no Brasil, se adota o positivismo jurídico do tipo fechado. Se observarmos o art. 5º da CF/88, que diz que “todos são iguais perante a lei”, inciso II, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, e assim por diante, pois a Constituição Federal de 1988 utiliza a palavra “lei” por mais de 900 vezes ao longo de seu texto, isso seria suficiente, para alguns, para sepultar qualquer dúvida. Porém, pode-se argumentar, com apoio em Carl Schmitt, [11] que a subsunção não é método adequado para se analisar a constitucionalidade de uma lei. Logo, as regras e os princípios constitucionais não fecham a porta para uma liberdade do juiz ao decidir um caso concreto.

Para apresentar uma resposta jurídica, dentre as muitas possíveis, a esses questionamentos, analisam-se os fins do positivismo jurídico e quais são as correntes que se apresentam como antítese deste. Tudo com auxílio das premissas teóricas da escola analítica inglesa. Também são aproveitados os auxílios teóricos da dialética, em sua missão de apresentar argumentos lógicos, coerentes e com validez formal.

1 O positivismo jurídico

O direito sempre foi visto como uma instituição que visa à paz e à ordem da sociedade. Isso porque, como diz Bodenheimer, “en la vida social el poder es una fuerza expansiva y revolucionária”. [12] Para conter essa força, explica Bodenheimer, o direito situa-se exatamente entre o anarquismo do poder individual e o despotismo do poder estatal. [13] Ambos, sem o direito, são forças progressistas destruidoras. Bem por isso, o direito é considerado conservador, estático e restritivo.

Essas três características intrínsecas do direito também estão presentes no direito natural. Contudo, este não conseguiu mais manter a paz e a ordem numa sociedade que ficava cada vez mais complexa e plural. E, se essa força progressista incontrolada tende à destruição, era natural que surgisse um novo método do direito para equilibrar as forças e conservar a paz e a ordem sociais: o positivismo. Tal fenômeno pode ser visto por diversas óticas: Hume viu o surgimento das leis como uma garantia aos ricos; Ihering viu ali movimentos de luta (A luta pelo direito); Marx viu a opressão do sistema burguês; Larenz, a dialética das leis; e Duguit, Durkheim e Erlich prepararam a revolta dos fatos contra a lei. A conclusão a que se chega é que parece que Hegel sempre esteve certo, tudo é dialético neste mundo. Portanto, do surgimento do positivismo há de surgir uma antítese, goste-se ou não.

Mas o surgimento moderno de outras finalidades do direito, como controle social, utilidade social, justiça social, etc., não é um meio de suprimir a própria característica intrínseca do direito (conservar, equilibrar e estabilizar)? Se for assim, ainda poderia ser chamado de direito? Direito é forma e conteúdo; perdida a primeira, o que sobrar é inservível, pois já não é mais direito. Tal qual um alimento estragado, só mantém o nome de “alimento”, pois seu conteúdo é inservível, sua finalidade não existe mais, e, se mesmo assim for utilizado, causará o mal.

Voltando ao positivismo, este trata de se opor ao mundo da natureza e a seu objeto, o “ser”. No positivismo, o que importa é o “dever-ser”, isto é, o comportamento. Sua pauta são as consequências ideais do dever-ser. Dessa forma, para manter a paz social, estipularam-se normas de dever-ser, que, diga-se, não impedem conduta contrária, mas penalizam quem a adotar. Por exemplo, o Código Penal, no seu art. 121, não diz “é proibido matar alguém”; ao contrário, diz: “Matar alguém: Pena – reclusão, de seis a vinte anos”. O que a norma jurídica objetiva é provocar condutas ou impedi-las. Assim, as normas penais geralmente são de impedimento, e as de direito civil são de permissão e estímulo. Portanto, os elementos psicológicos, sociológicos e empíricos estão fora da norma jurídica, ainda que possam ser seu antecedente material. Logo, a validez normativa não deriva da causa, e sim da compatibilidade com uma norma superior, in casu, a Constituição. [14]

O positivismo jurídico sempre se pauta pelo método científico, por isso é formalista; é sempre descritivo e é sempre imputativo. Assim, cada ciência trabalha com seu objeto específico e o descreve. Por exemplo, a sociologia trabalha com os fatos sociais; a medicina, com as doenças; a botânica, com as plantas. Mas se o direito positivo já possui uma disposição de natureza prática, [15] por que substituí-la por outra disposição, também prática, mas da escolha do julgador?

Disso se nota o grande papel que teve a teoria de Hans Kelsen, quando procurou depurar o direito daquilo que chamava “contaminação pela sociologia, economia, filosofia, etc.”. [16] Obviamente, não foi um ato de desvalor dessas ciências, e sim uma tentativa de trazer a cientificidade ao direito.

Como ciência, o positivismo jurídico é aquele que afirma as normas de dever-ser, isto é, suas normas são afirmações positivas, descritivas, ainda que gramaticalmente soem como negativas, como “é proibida a pena de morte”. Trata-se de uma afirmação positiva da norma.

Um outro postulado do sistema positivado é a neutralidade do jurista, visto que o objeto do direito é a norma jurídica. Logo, não cabe ao operador indagar se esta é boa ou má, à semelhança do médico, que não indaga se a doença é justa ou injusta. Ao jurista cabe aplicar a norma, e ao médico, tentar curar a doença.

Quanto à certeza, tem-se que a lei deve consagrar aqueles valores reais, ou, como diz o Prof. Cabral de Moncada, “aqueles já incorporados ou coagulados no espírito e nas mentes das várias culturas e épocas (...)”. [17] Dessa forma, quando o jurista se posiciona contra a lei (e seus valores), é porque está optando por seus valores subjetivos ideais, e nesse ponto novamente o Prof. Cabral de Moncada é cirúrgico quando explica que os valores gerais consagrados na lei são dotados de uma validade intrínseca, [18] os do julgador, não. Não se deve esquecer que o positivismo surgiu como uma crítica ao subjetivismo e à incerteza dos modelos jurídicos anteriores. Assim, se a discussão for levada para a perspectiva dos valores, cabe uma pergunta: por que os valores escolhidos pelo legislador devem ser preteridos por outros valores não positivados? A situação fica mais patente quando se recorre à doutrina: “a valoração moral é subjetiva e unilateral, ao passo que a valoração da norma jurídica é objetiva e bilateral”. [19]

Não se desconhecem as inúmeras críticas ao positivismo jurídico, em especial no que tange à justiça, [20] à natureza do dever, [21] à norma básica, [22] ao caráter hipotético, [23] ao juízo meramente hipotético, [24] ao princípio da não contradição, [25] ao sistema dinâmico, [26] à teoria imperativa do direito, [27] dentre outras.

Como consequência das críticas, surgiram diversas correntes de positivismo, como a lógica do Círculo de Viena, a jurídico-formalista de H. Kelsen, a jurídico-inclusiva de H. Hart, a jurídico-exclusiva de J. Raz, o pós-positivismo jurídico de Neil MacCormick, etc.

Entretanto, os demais sistemas opostos ao positivismo também possuem inúmeras críticas. Seja o realismo americano, com sua pretensão de dizer que o direito é o que os tribunais dizem, seja a jurisprudência sociológica de Pound, que se pauta apenas nos meios de controle da sociedade, também sem perquirir o que é justo.

2 A opção positivista na fixação dos honorários advocatícios e o pragmatismo

Não há uma diferença ontológica entre o positivismo e o pragmatismo. Porque ambos compartilham da mesma posição final de alcançar um fim, ambos são práticos. No primeiro caso, o fim está na lei, na ideia para o futuro que o legislador projeta, num legítimo idealismo kantiano. No segundo caso, o fim está na ideia que o aplicador projeta para alcançar um fim. Seja no mundo das ideias, seja no mundo da ação, ambos projetam fins a serem alcançados. Em ambos, a verdade ou justiça assume uma perspectiva secundária, relativizada. Em ambos desdobram-se os fins em uma grande variedade, a depender dos fatos envolvidos. A diferença que existe entre eles é quantitativa, um dever-ser mais fechado, como o positivista, ou completamente livre, como o pragmatista. Logo, em ambos apresentam-se contradições sistêmicas, como a que se verifica entre o direito de propriedade e a usucapião, entre o pacta sunt servanda e a teoria da revisão contratual, entre a liberdade de expressão e o discurso de ódio, por exemplo. É o aparente choque entre abstração (lei) e realidade (ação), que afinal convergem para um mesmo ponto de vista, alcançar um fim.

O pragmatismo [28] utiliza o método experimental, ou seja, a compreensão se obtém da experiência, do fazer, e não da especulação teórica. Assim, categorias, classificações, conceitos e significados de institutos teóricos são verificados na experimentação ativa, concreta, real, no mundo dos fatos. Isso porque significados são pontos de vista que devem ser verificados à luz dos fatos reais. [29] Para o pragmatismo, toda vez que se alcança um fim projetado, têm-se por justificadas as ações anteriores. Nesse ponto, vê-se que o pragmatismo assume uma postura antiteórica, pois o que importa é a prática. Com esse exemplo, vê-se como o raio de perspectiva pragmático é individual ou coletivo, mas jamais abstrato e repetível. Ademais, é uma postura relativista, pois é relativa ao caso concreto sob análise, portanto é uma postura restritiva. É da essência do pragmatismo fazer opções, como esclareceu James: “Nos princípios pragmatistas, não podemos rejeitar qualquer hipótese se daí decorrem consequências úteis à vida”, [30] ou: “O mundo é indubitavelmente um se você o olha de certo modo, mas sem dúvida é muitos se você o olha de outra maneira”. [31] E, por fim, a defesa de uma opção particularista: “Uma vez mais, qualquer hipótese é legítima aos olhos pragmatistas, pois qualquer tem seu uso”. [32]

O pragmatismo concorda com o nominalismo, por exemplo, ao apelar para o ponto de vista particular, individual, atomizado; com o utilitarismo, ao dar ênfase aos aspectos práticos do fim almejado; com o positivismo, em seu desvalor aos problemas reais, [33] sendo a satisfação da vontade a meta final, independentemente de ser ela correta, justa ou verdadeira. O critério passa a ser a mera conveniência temporal. [34]

O próprio pragmatismo pode ser visto sob várias formas: como utilitarismo, como a valoração do direito e de seus fins, como simples razão subjetiva, como relativismo finalista, etc. Os críticos do utilitarismo [35] dizem que o direito foi fundado quando os homens tiveram que recorrer à palavra como meio de ordem e paz na sociedade. [36] Logo, o pragmatismo é cego se não tiver vistas à razão e a suas consequências, pois a prática ou utilidade vista em si mesma pode levar às direções mais absurdas possíveis. Semelhante crítica é exposta por Horkheimer quando diz que esse sistema “reduz o significado de qualquer ideia ao de um plano ou projeto, devido ao seu estreitamento de visão”. [37]

Dessa forma, uma ação pautada exclusivamente no pragmatismo pode levar a situações nefastas, pois a imoralidade, a ilegalidade, o abuso, a coerção e até mesmo o extermínio podem ser justificados se forem aptos a alcançar um fim pragmaticamente projetado. Observe-se que mesmo esse fim não precisa ser ético [38] ou legal, basta que seja conveniente para a situação-problema que se tenha que resolver. Além desses problemas, existe um outro, de maior espectro, que é o todo, ou seja, o pragmatismo é particularista, casuísta. Dessa forma, desconsidera o meio em que o problema está inserido e as consequências diretas e indiretas que causa. Portanto, é desestruturante e assistemático.

Também, diz-se que, no pragmatismo, a verdade perde importância, visto que o que importa é alcançar a consequência pretendida: “(...) uma ideia é verdadeira na medida em que acreditar nela é proveitoso para nossas vidas”, [39] ou: “A verdade na ciência é o que nos dá o máximo possível de satisfação (...)”. [40] Com isso, vê-se que a crítica de Horkheimer é válida, tendo em vista a redução de perspectiva com que atua o pragmatismo. A verdade é deslocada do mundo real e objetivo para ser fruto da vontade individual ou coletiva. Por consequência, já se pode vislumbrar que o pragmatismo se coloca afastado de qualquer perspectiva sistemática, justamente porque advoga uma visão parcial e psicológica dos fenômenos jurídicos.

Sobre a diferença entre pragmatismo e racionalismo, James é enfático: “O contraste essencial é que, para o racionalismo, a realidade já está pronta e completa, desde toda a eternidade, enquanto para o pragmatismo está ainda sendo feita, e espera parte de seu aspecto do futuro”. [41] Observe-se que o racionalismo liga-se com o positivismo na questão do dever-ser. A lei positivada impõe um dever-ser porque entende que, dadas certas realidades anteriores, certas condutas futuras devem ser. O pragmatismo opera de modo totalmente diverso, visto que nunca se tem um dever-ser predeterminado pela realidade, porque esta nunca está acabada, sempre está fluindo heraclitamente.

Por fim, James conceitua um pragmatista: “Um pragmatista, por outro lado, é um tipo de criatura imprevidente e anarquista”. [42] É claro que nem toda ação pragmática é incorreta ou imoral, mas corre o risco de ser se o fim for colocado como uma meta suprema a ser alcançada a qualquer custo.

A posição da jurisprudência em ir contra legem pode ser explicada pela busca pragmática dos julgadores por um ideal de justiça, ou mesmo por um fim oculto na própria lei, o que não tornaria a decisão judicial contra legem, mas praeter legem. Se uma ação executiva deve ser extinta por culpa do exequente (prescrição intercorrente, por exemplo) e mesmo assim não se lhe imputa o ônus da sucumbência, ao contrário, apela-se para quem deu causa a essa ação (o devedor que não pagou), está-se claramente fazendo um juízo de valor sobre a situação posta e procurando um ideal de justiça (pragmático) para o caso concreto.

A adoção de uma perspectiva pragmatista leva a uma aparente antinomia de perspectivas. Veja-se que o art. 85 do CPC trata de sucumbência como causa eficiente apta a ensejar honorários advocatícios, mas a posição jurisprudencial procura uma causa final, para que o processo seja justo. Contudo, essa antinomia de causas não é verdadeira, pois a causa final da sucumbência tende para a condenação do vencido. Essa é a decorrência lógica, pois o logos da norma está na relação sucumbência-condenação, assim como, por exemplo, a semente tende para a planta. [43] Trazer à colação a causa final abstrata justiça do processo, ainda que implicitamente, é agregar à discussão algo totalmente diverso. É como se, na relação semente-planta, se fosse discutir o quanto a planta deveria crescer ou se a planta é má por produzir maus frutos. Ou seja, há um deslocamento do raciocínio para uma justificação moral.

Porém, essa perspectiva não parece errada aos olhos dos pragmatistas justamente porque não estão pautados pelo significado presente, mas sim pela projeção do que deve ser. In casu, se o devedor não pagou a obrigação que surgiu de uma relação jurídico-material, não poderá, em uma relação jurídico-processual, obter qualquer ganho (condenação em honorários advocatícios). Assim, os pragmatistas dizem que não estão agindo contra legem, mas sim dando a devida adequação (o movimento de Heráclito) de significado ao conceito de devedor. Se devedor é, não pode ser credor utilizando-se da relação jurídica originária. Eis a razão pragmática.

Essa é a conhecida previsão dos pragmatistas, de pré-ver, antever algo. Se não pagou (passado), então não poderá (futuro) obter qualquer lucro disso. Como se percebe, essa posição só é lógica na aparência, porque não passa de uma mera adequação de meios-fins. É como culpar um proprietário de automóvel por qualquer acidente que envolva o veículo, sem averiguar a autoria ou a culpa. Pois, se comprou o carro (passado), é provável que um dia (futuro) ocorra um acidente com ele, logo o proprietário deu causa ao evento, afinal, se o carro não existisse, não teria acontecido o acidente. Trata-se de uma redução extremamente simplificada do raciocínio jurídico, e incorreta. Ademais, esse raciocínio não diz, mas pressupõe que se anulem alguns institutos jurídicos, como a prescrição intercorrente.

Uma discussão desse tipo deve primeiro ser estabelecida no plano teórico. Não é função do Poder Judiciário finalizá-la. Ela pertence à academia, para que se fomente uma construção teórica sólida com bases na ciência do direito. Aliás, essa distinção é muito antiga, como se vê em Kant, em seu famoso Conflito das faculdades, [44] entre a tarefa do filósofo do direito e a do jurista. A partir daí, a vontade geral democraticamente concretizada nas leis pode aderir ou não a essa proposta.

Existem outras perspectivas que, apesar de nomes diferentes, decorrem ou compartilham as mesmas bases do pragmatismo e podem amparar a aplicação do princípio da causalidade. Como, por exemplo, a que mostra a adesão da jurisprudência à escola da jurisprudência sociológica. Para ela, a lei possui lacunas e insuficiências, logo o juiz possui liberdade (na verdade, é quase um dever-ser livre) para criar o direito como meio de alcançar um fim justo socialmente. Se ainda há uma adesão às normas, é apenas em relação às normas sociais. A partir dessa perspectiva, é fácil explicar a argumentação “deu causa à propositura da ação”. Isso porque as normas sociais exigem que o devedor deva arcar com todas as despesas que o exequente teve. Então, recorrer da causa é recorrer do fato que motivou a ação. E isso demonstra a completa aderência à sociologia, pois esta dá relevância aos fatos, e não às normas. Nesse ponto, a crítica de Villey é mordaz: “Os tribunais estão invadidos por psicólogos, por criminologistas e por outros peritos (...)”. [45] Sternberg é mais enfático e refere-se a essa crítica subjetiva do direito positivado como “sentimento de direito”, que é a intuição, o juízo baseado na própria consciência, que é emocional e unilateral. [46]

Corolário da perspectiva pragmática, temos a Unechten Lücken da academia alemã, segundo a qual existem lacunas impróprias nas normas positivadas. Estas seriam deficiências dos textos em fornecer uma solução justa à lide. De fato, levada essa teoria ao campo ora em discussão, vê-se facilmente que não parece justo condenar o exequente em honorários advocatícios pelo fato de buscar seu direito material, pois isso soaria como uma dupla punição: não teve seu crédito satisfeito e ainda deve honorários advocatícios ao procurador do devedor.

Por fim, a aplicação do princípio da causalidade pode vincular-se à corrente nominalista, que, numa vertente mais moderna, recebeu o nome de individualismo jurídico. Nesta, a preocupação é com o indivíduo atomizado. Apesar de nobre na intenção, tal teoria destrói o sistema jurídico como um todo, pois elimina a certeza, a segurança e a lógica normativa de uma única vez. É a razão subjetiva, particularizada, que procura um fim adequado a uma situação específica. Escapa-se do fim geral da lei e cai-se no fim particular do caso concreto. O nominalismo é uma redução extremada do fenômeno jurídico, esquece-se de tudo, sistema jurídico, lei geral, precedentes, política judiciária, etc. Os valores jurídicos e sociais também são reduzidos a um nível niilista. E, quando o aplicador abandona a neutralidade axiológica, ele abandona também a cientificidade, pois interfere na realidade. Aqui cabe fazer uma analogia com a crítica de Heidegger à técnica, de que os julgamentos corretos do nominalismo não são necessariamente verdadeiros, eles são uma “vontade de imposição, um hiperativismo, um produtivismo das sociedades modernas”. [47]

3 A adoção do princípio da causalidade

A construção da tese da não aplicação do princípio da sucumbência em certos tipos de ações encontra as seguintes razões:

O princípio da causalidade não se contrapõe ao princípio da sucumbência. Antes, é este um dos elementos norteadores daquele, pois, de ordinário, o sucumbente é considerado responsável pela instauração do processo e, assim, condenado nas despesas processuais. O princípio da sucumbência, contudo, cede lugar quando, embora vencedora, a parte deu causa à instauração da lide. (REsp 303.597/SP, rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 17.04.2001, REPDJ 25.06.2001, p. 174, DJ 11.06.2001, p. 209)

Essa ratio decidendi, data venia, está equivocada, pois, embora o acórdão afirme que “o sucumbente é considerado responsável pela instauração do processo”, a legislação diz exatamente o contrário. Veja-se, a sucumbência relaciona-se com o pedido, e não com a propositura da ação. O CPC, em seu art. 86, par. único, assim diz: “Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários”.

Do direito romano originou-se a expressão sucumbir, que significa perder, definhar. Por uma questão de lógica jurídica, jamais o mero exercício do direito de ação poderia importar em sucumbência, pois como se resolveriam os honorários em caso de sucumbência parcial? Ou seja, pela lógica proposta por esse acórdão, o proponente de uma ação só teria direito a honorários se a ação fosse totalmente procedente. Ainda sob essa lógica, numa ação de reconhecimento de paternidade julgada improcedente por falta de provas, o autor (suposto filho) não deveria ser condenado em honorários advocatícios, pois foi o suposto pai quem deu causa à ação, ainda que nenhuma sentença tenha dito que era o pai. Soa absurdo, mas é a mesma lógica causal. Cria-se uma presunção de paternidade pela simples alegação de alguém, assim como numa execução cria-se a presunção de higidez por sua simples propositura.

E assim continuou a decidir o STJ. Recentemente, a Segunda Seção do colendo STJ julgou novamente a matéria relacionada à aplicação do princípio da causalidade em relação aos honorários advocatícios, mantendo a mesma posição:

Consoante a jurisprudência de ambas as turmas que compõem esta 2ª Seção, a decretação da prescrição intercorrente por ausência de localização de bens penhoráveis não afasta o princípio da causalidade em desfavor do devedor, nem atrai a sucumbência para a parte exequente. (AgInt nos EDcl nos EAREsp 957.460, rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 18.02.2020, DJe 20.02.2020)

Novamente, a linha argumentativa adotada foi de que a distribuição dos ônus sucumbenciais deve ser orientada não apenas pelo princípio da sucumbência, mas também pelo princípio da causalidade. Revive-se a tese de que aquele que deu causa à instauração da ação não tem direito aos honorários advocatícios em caso de sua extinção. Com isso, confundem-se elementos de direito material com aqueles de direito processual. A existência ou não do direito material é irrelevante para a propositura do direito abstrato de ação, pois é no bojo da ação que se provará ou não o direito que se alega. O Brasil adotou a teoria abstrata (Calmon de Passos, Chiovenda e mesmo Liebmann, com sua teoria eclética), e não a teoria concretista (Wash e Büllow), segundo a qual o direito de ação pressupõe a existência real do direito material pleiteado. Observe-se que o CPC de 2015 inclusive excluiu a possibilidade jurídica do pedido do rol de condições da ação, o que confirma ainda mais o caráter abstrato do direito de ação, verbis: “Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”.

Só é correto falar em causa no direito material, e ainda assim apenas em relação aos fatos, jamais em relação ao direito. Por isso os romanos criaram expressões para fatos, como causa mortis (causa da morte), causa causans (causa imediata), causa sine qua non (causa necessária), etc. Em direito positivo, fala-se em imputação, a norma jurídica positiva imputa algo a uma relação jurídica. A causalidade prende-se a fatos, ao mundo do ser, e, como explica Kelsen, [48] do ser não advém um dever-ser, uma norma. Assim, da dívida não advém logicamente uma responsabilidade pela má conduta processual da outra parte. Observe-se, a condenação de uma parte em honorários advocatícios decorre logicamente da perda de um direito pelo julgamento de mérito contrário a sua pretensão, jamais de ter a outra parte o obrigado a impetrar uma ação.

No direito material, aquele (devedor) que dá causa ao surgimento do direito do credor já é punido. Basta ver os artigos 159, 163, 234, 243, 247, 275, 395, 408, etc. do Código Civil.

No direito processual, aquele que sucumbe é condenado a pagar honorários advocatícios. Sucumbe porque não ganhou o que pediu! É nesse sentido que Dinamarco [49] fala de “causalidade”: “(...) da causalidade: deve responder pelo custo do processo, sempre, aquele que houver dado causa a ele ao propor uma demanda improcedente ou sem necessidade, ou ao resistir a ela sem ter razão”.

Como se vê, cada esfera do direito tem sua lógica interna e suas regras próprias. Não se pode misturar sistemas e institutos jurídicos diferentes. O direito civil é material, já o processual civil é formal, e eles operam com lógicas e princípios diferentes.

Outra linha argumentativa adotada [50] aponta os princípios da efetividade do processo, da boa-fé processual e da cooperação como impeditivos de o devedor (executado) beneficiar-se com os honorários de sucumbência em casos de extinção da execução fiscal, visto o não cumprimento de sua obrigação.

Novamente, vê-se que o argumento mostra fragilidade jurídica. Primeiro, porque recorrer a princípios, quando há regra expressa, mostra-se incorreto. [51] Há uma distinção basilar entre princípios e regras que é assente na doutrina, os primeiros aplicam-se de maneira pura apenas quando não há regra. Ainda, os princípios podem aplicar-se de maneira subsidiária como meio interpretativo e integrativo de uma regra. Nesse ponto, o CPC possui regra expressa: “Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”.

Ihering [52] ensinava que as normas jurídicas positivas são imperativas, em primeiro lugar, para o próprio Estado e seus agentes. Estes devem cumpri-las e assim efetivar a coação das normas e a vontade geral do povo. In casu, os juízes são agentes do Estado.

Conclusão

Reconhece-se o papel questionador da jurisprudência em apontar dúvidas e paradoxos relevantes sobre o acerto das leis quando de sua aplicação. Contudo, não é de sua competência finalizar essa discussão, e sim da sociedade política.

A pretensão de correção da regra da sucumbência, substituindo-a pelo princípio da causalidade, é um julgamento moral de um fato (ser devedor). Para tanto, afasta a justiça geral da lei (art. 85 do CPC) por um ideal de justiça particular fora da lei e estabelece um juízo absoluto sobre fatos, in casu, a dívida. Assim, a presunção de certeza e exigibilidade do crédito tributário, por exemplo, que é relativa, passa a ser considerada absoluta. Observe-se que não se demonstra a imperfeição da lei, sua falha ou dubiedade. Também não se mostram razões seguras para substituir o ideal da segurança jurídica pelo da justiça causal, nem se demonstra a aplicabilidade geral desse princípio da causalidade. Temos que a aplicação do princípio da causalidade em detrimento da regra do art. 85 do CPC vai fragmentar o sistema jurídico, pois tal princípio não é repetível, justamente porque seu fundamento não se adequa a todos os tipos de ações. Tente-se aplicá-lo numa ação condenatória de danos morais extinta por prescrição intercorrente e se verá. Aplicar a teoria da derrotabilidade das normas jurídicas exige, no mínimo, a demonstração exaustiva da insuficiência normativa e a comprovação de não desestruturação do sistema jurídico.

Ainda, o princípio da causalidade em nada contribui com a justiça do caso, porque, como visto, é um mero nominalismo jurídico. Este abandona a ideia de justiça geral em prol de uma ideia de justiça individualíssima, não repetível. Com isso, perde-se coerência interna [53] entre os postulados, os princípios e os fins do sistema jurídico.

Outro aspecto de fundamental importância deve-se ao fato de que os honorários advocatícios são verba alimentar do advogado, e não do devedor (executado). É o custo de se litigar em juízo. O fato de o exequente poder ser condenado em honorários advocatícios é um risco imposto a todos os que litigam em juízo. Afinal, quando o exequente é a Fazenda Pública, esta tem inúmeros outros recursos para recuperar seu crédito, como inscrever o devedor no CADIN, protestar a CDA, impedir a expedição de CND, etc. Se optou por ajuizar a cobrança, deve se submeter, como todos os demais litigantes, aos riscos e aos ônus processuais. É essa generalidade da norma do art. 85 do CPC que reforça o princípio da igualdade constitucional, que afinal faz justiça geral.

Por fim, o princípio da causalidade ressuscita a responsabilidade sucessiva, pois se questiona quem deu causa ao processo. Foi o devedor, que não pagou, ou os tributos, que eram muito altos? Ou, ainda, foi a condição social do devedor que o impediu de pagar, sob pena de privar-se de seu mínimo existencial? Como se vê, esse tipo de discussão afasta-se do estritamente jurídico e foge da questão principal para se ater a questões circunstanciais, acidentais. Justamente porque quem deu causa à ação não importa, pois ela tem vida própria. Importa quem perdeu, sucumbiu, decaiu da ação.

Dessa forma, vê-se que o princípio pragmático por trás da aplicação do princípio da causalidade é vazio de sentido, um idealismo com pretensão de correção do sistema jurídico, mas com potencial capacidade desestruturante desse sistema.

Mas, apesar de majoritária na jurisprudência, a aplicação do princípio da causalidade ainda não foi decidida em sede de precedente vinculante pelo STJ, conforme bem ressaltou o acórdão da Segunda Seção do STJ. [54]

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