Daniel Raupp  Juiz Federal, Doutorando e Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI (SC), Master of Laws (LLM) pela Widener University – Delaware Law School (EUA) 5 de setembro de 2022

Resumo

O artigo explora as duas formas de raciocínio humano, uma mais rápida e intuitiva, a outra mais lenta e deliberativa, os erros de julgamento a que todos estão sujeitos e as possíveis formas de evitá-los, com foco na decisão judicial. Explica o processo de raciocínio humano com base em um sistema duplo, chamado de Sistemas 1 e 2; discorre sobre as heurísticas e os diversos tipos de vieses, entre eles a ancoragem; analisa o ruído de sistema, isto é, a variabilidade de decisões de diferentes julgadores sobre uma mesma questão; e menciona estratégias para redução dos erros de julgamento. Por fim, o artigo procura responder à pergunta do título: na atividade jurisdicional, o melhor é “tomar” ou “fazer” uma decisão?

Palavras-chave: Erros de julgamento. Heurísticas. Psicologia cognitiva. Sistemas 1 e 2. Vieses.

Sumário: Introdução. 1 Sistemas 1 e 2. 2 Heurísticas. 3 Vieses. 4 Ancoragem. 5 Ruído. 6 Estratégias para reduzir erros de julgamento. Considerações finais. Referências.

Introdução

Tomar ou fazer uma decisão? No idioma português, as pessoas “tomam” decisões, o que remete a algo pronto, acabado, do qual a pessoa se apropria (do saxônico tômian: libertar). [1] No inglês, a decisão é “feita” (to make a decision), dando a entender que existe um processo mais elaborado de realização (do latim facere: cometer, executar, realizar).

Este artigo explora as duas formas de raciocínio humano, uma mais rápida e intuitiva, a outra mais lenta e deliberativa, os erros de julgamento a que todos estão sujeitos e as possíveis formas de evitá-los, com foco na decisão judicial.

O texto discorre, com base em descobertas da psicologia cognitiva, sobre os efeitos das suposições, dos valores e das experiências anteriores de um juiz na tomada de decisão, mesmo aquelas das quais não tem consciência.

A noção de que tais efeitos são aptos a direcionar percepções, julgamentos, sentimentos e comportamentos dos juízes em sua atividade profissional é controversa devido às implicações para o sistema de justiça e para o Estado de Direito. Se os juízes baseiam sua tomada de decisão convictos de que existe alguma perspectiva objetiva e universal, estão ignorando princípios fundamentais da cognição. Como afirmou o Justice Cardozo, da Suprema Corte dos EUA: “We may try to see things as objectively as we please. Nonetheless, we can never see them with any eyes except our own”. [2]

É da natureza humana desejar e acreditar que se age livre de vieses e preconceitos. Para os juízes, é mais do que isso: a imparcialidade é um dever funcional, no qual se baseia a noção comum de justiça. [3]

No entanto, estudos recentes demonstraram que mesmo juízes altamente qualificados dependem de processos cognitivos de tomada de decisão que podem produzir erros sistemáticos de julgamento. Como todas as outras pessoas, os juízes são o produto de sua raça, sua etnia, sua ideologia, sua nacionalidade, seu status socioeconômico, seu gênero, sua sexualidade e sua religião.

Idealmente, os juízes tomam decisões baseados unicamente em fatos, provas e legislação, deixando de lado vieses pessoais, atitudes, emoções e outros fatores de individuação. No entanto, esse ideal não corresponde a descobertas da psicologia cognitiva, cujas pesquisas mostraram que a mente humana é um mecanismo complexo e, independentemente de vieses e preconceitos conscientes ou declarados, a maioria das pessoas, não importa quão bem-educadas ou pessoalmente comprometidas com a imparcialidade, abriga tendências inconscientes ou implícitas. Por meio de uma crença incondicional em sua imparcialidade, os juízes estão sujeitos a uma falsa sensação de confiança em suas decisões, deixando de levar em conta as influências inevitáveis a ​​que todos estão submetidos, e a desconsiderar os limites da natureza humana e a dificuldade de trazer ao nível consciente motivações, crenças e predileções subjetivas. [4] , [5]

A ideia de que um bom juiz é capaz de isolar sua tomada de decisão de qualquer influência emocional está profundamente enraizada nas noções iluministas europeias de racionalidade e objetividade, às quais se pensava que a emoção se opunha. O desapego judicial era considerado um princípio fundamental da atividade judicial porque o julgamento sem emoção era percebido como necessário à estrutura democrática. [6]

Contudo, atualmente, o mito da neutralidade está superado. “Um juiz não pode ser alguém neutro, pois a neutralidade ideológica não existe, exceto se for verificada sob a forma de apatia e de irracionalidade, o que não se espera de um juiz.” [7] Se neutralidade significa estar isento de influências de origem subjetiva, ela é inatingível e indesejável. “O juiz, quando interpreta, não atua com neutralidade, pois o seu sistema de convicções é central na definição da regra que vai aplicar e de como será interpretada no caso concreto.” [8]

Nesse aspecto, reconhecer a existência dessas tendências ou inclinações nas pessoas em geral e nos juízes em particular é um importante passo na busca pela superação de erros de julgamento, objetivo explorado neste artigo.

O texto está assim dividido: o item 1 explica o processo de raciocínio humano com base em um sistema duplo, chamado de Sistemas 1 e 2. O item 2 discorre sobre as heurísticas, ou seja, atalhos mentais utilizados nos processos decisórios, embasados no Sistema 1, que, quando mal-empregados, levam a vieses, conceito explorado no item 3. O item 4 trata de um importante viés encontrado na atividade jurisdicional: a ancoragem. O item 5 trata de outro importante tipo de erro de julgamento, o ruído de sistema, isto é, a variabilidade de decisões de diferentes julgadores sobre uma mesma questão. Por fim, o item 6 menciona estratégias para redução dos erros de julgamento.

1 Sistemas 1 e 2

Cientistas que estudam o raciocínio humano em vários domínios cognitivos, como aprendizado, tomada de decisão e cognição social, afirmam que o raciocínio ocorre por meio de um processo duplo, isto é, as pessoas empregam dois sistemas cognitivos. O Sistema 1 é rápido, intuitivo e sujeito a erros. O Sistema 2 é deliberativo, calculista, mais lento e, portanto, mais propenso a ser livre de erros. Muitos processos mentais implícitos funcionam fora do foco consciente e estão enraizados no Sistema 1, incluindo memórias, percepções, atitudes e estereótipos implícitos. Os processos mentais do Sistema 1 afetam os julgamentos sociais, e operam sem percepção ou controle consciente. Desse modo, as pessoas nem sempre têm o comando consciente e intencional sobre os processos de percepção social, formação de impressões e julgamento que motivam suas ações. [9]

Um dos pioneiros do assunto, Daniel Kahneman explica que o “Sistema 1 opera automática e rapidamente, com pouco ou nenhum esforço e nenhuma percepção de controle voluntário”. Já o Sistema 2 “aloca atenção às atividades mentais laboriosas que o requisitam, incluindo cálculos complexos”. Dessa forma, “as operações do Sistema 2 são muitas vezes associadas com a experiência subjetiva de atividade, escolha e concentração”. [10]

À medida que o indivíduo se especializa em uma tarefa, a demanda de energia diminui. Na economia da ação, esclarece Kahneman, “esforço é um custo, e a aquisição de habilidade é impulsionada pelo equilíbrio de benefícios e custos”. [11] Assim, “quando as pessoas acreditam que uma conclusão é verdadeira, também ficam muito propensas a acreditar nos argumentos que parecem sustentá-la, mesmo que esses argumentos não sejam confiáveis”, e, “se o Sistema 1 está envolvido, a conclusão vem primeiro e os argumentos se seguem”. [12]

Pessoas que agem intuitivamente tendem a aceitar outras sugestões do Sistema 1, cuja medida do sucesso é a coerência da história que se consegue criar. A quantidade e a qualidade dos dados em que a história está baseada não são relevantes. “Quando a informação é escassa, o que é uma ocorrência comum, o Sistema 1 opera como uma máquina tirando conclusões precipitadas.” [13] Nesse cenário, a “combinação de um Sistema 1 que busca coerência com um Sistema 2 preguiçoso vai endossar muitas crenças intuitivas, as quais refletem intimamente as impressões geradas pelo Sistema 1”. [14]

Kahneman utiliza o termo WYSIATI (iniciais de what you see is all there is; em tradução livre: “o que você vê é tudo o que há”) para explicar que tirar conclusões precipitadas com base em evidência limitada facilita a busca de coerência e do conforto cognitivo que leva o indivíduo a aceitar uma afirmação como verdadeira, assim como também ajuda a entender um extenso rol de vieses de julgamento e escolha. Por exemplo, a “confiança que os indivíduos depositam em suas crenças depende principalmente da qualidade da narrativa que podem contar acerca do que veem, mesmo se veem pouco”, viés que o autor denomina de superconfiança (overconfidence). Muitas vezes se deixa de lado a possibilidade de que uma evidência imprescindível ao julgamento esteja faltando. [15]

Outra tendência atribuída ao WYSIATI são os “efeitos de enquadramento” (framing effects), pois “modos diferentes de apresentar a mesma informação frequentemente evocam diferentes emoções”. [16] Assim, alimentos descritos como sendo 90% livres de gordura são mais atraentes do que se descritos como tendo 10% de gordura.

Em suma, a ideia de Kahneman é a de que as pessoas formam julgamentos intuitivos acerca de muitas coisas sobre as quais pouco sabem. Ou seja, se a decisão já está tomada, dispensam informações adicionais que possam prejudicar a história, ou seu conforto cognitivo.

Enquanto o Sistema 2 dirige a atenção e procura na memória as respostas para o problema enfrentado, o Sistema 1 monitora continuamente o que está acontecendo dentro e fora da mente, gerando “avaliações dos vários aspectos da situação sem intenção específica e com pouco ou nenhum esforço”. Essas avaliações básicas (basic assessments) “desempenham importante papel no julgamento intuitivo, pois elas facilmente entram no lugar de questões mais difíceis”. [17]

Comparado com o Sistema 2, o Sistema 1 gera impressões, sentimentos e inclinações que, “quando endossados pelo Sistema 2, tornam-se crenças, atitudes e intenções”; “liga uma sensação de conforto cognitivo com ilusões de veracidade, sentimentos prazerosos e vigilância reduzida”; “reage com mais intensidade a perdas do que a ganhos (aversão à perda)”; “contextualiza os problemas de decisão estreitamente, em isolamento uns dos outros”. [18]

Desse modo, a noção de que existem dois sistemas contrapostos operando conjuntamente no raciocínio humano é a ideia central da abordagem de heurísticas e vieses, a serem tratados nos próximos itens.

2 Heurísticas

De acordo com estudos da psicologia cognitiva, os seres humanos se baseiam em experiências anteriores para avaliar novas situações, pessoas e a si mesmos. As pessoas se utilizam de “atalhos mentais”, que os psicólogos costumam chamar de “heurísticas”, para tomar decisões complexas. A confiança nessas heurísticas facilita o julgamento correto e eficiente na maioria das vezes, mas também pode criar ilusões cognitivas que produzem julgamentos errôneos e tendenciosos. Como grande parte do pensamento ocorre em nível subconsciente, muitas vezes não se tem consciência das causas reais do próprio comportamento ou pensamento e das próprias emoções, percepções e preconceitos. [19]

De acordo com Kahneman, a palavra heurística vem da mesma raiz da palavra “heureca” (do grego heureca: “achei”). Trata-se de “um procedimento simples que ajuda a encontrar respostas adequadas, ainda que geralmente imperfeitas, para perguntas difíceis”. [20] Quando demandadas a julgar uma probabilidade, “as pessoas na verdade julgam alguma outra coisa e creem ter julgado a probabilidade. O Sistema 1 toma essa atitude quando confrontado com perguntas-alvo difíceis, se a resposta para uma pergunta heurística relacionada e mais fácil vem prontamente à cabeça”. [21]

Por exemplo, se a pergunta-alvo (mais difícil) é “Até que ponto você contribuiria para salvar espécies em risco de extinção?”, a pergunta heurística (mais fácil, portanto, substitutiva) é “Até que ponto me emociono quando penso em golfinhos morrendo?”. [22]

Para Kahneman, um Sistema 2 preguiçoso tende a seguir o caminho do menor esforço e endossar uma resposta heurística sem examinar cuidadosamente se é realmente adequada. Talvez nem perceba que a pergunta-alvo era difícil, porque uma resposta intuitiva prontamente surgiu. [23]

A prevalência de conclusões apressadas sobre argumentos é mais acentuada quando há emoções envolvidas, pois “as pessoas deixam que suas simpatias e antipatias determinem suas crenças acerca do mundo”. [24] A atitude emocional em relação ao meio ambiente, por exemplo, controla crenças sobre os benefícios e os riscos envolvendo determinado empreendimento. Se o indivíduo é um ambientalista convicto, provavelmente crê que os riscos são elevados e os benefícios, desprezíveis.

O autor alerta, contudo, que a primazia das conclusões não significa que a mente está completamente fechada e que as opiniões são inteiramente imunes à informação e à argumentação sensata. As convicções e a atitude emocional podem mudar quando o indivíduo descobre que o risco da atividade à qual é contrário é menor do que pensava. Mas essa informação sobre riscos menores também muda a visão sobre os benefícios, que tende a melhorar, ainda que nada tenha sido dito a esse respeito. A autocrítica é uma das funções do Sistema 2. [25]

Em resumo, as pessoas são ávidas por padrões, coerência e regularidades, e tendem a rejeitar a ideia de que haja um processo aleatório. Apreciam uma visão de mundo que é mais simples e mais coerente do que os dados justificam. É mais seguro pular para conclusões precipitadas, já que atalhos mentais geram conforto cognitivo. [26]

Essa constatação não significa, contudo, que os atalhos são sempre negativos, ou que levam necessariamente a falhas de julgamento.

Especificamente sobre a atividade jurisdicional, Richard Posner afirma que a intuição exerce papel importante na tomada de decisão, pois a experiência do juiz cria um repositório de conhecimento que se encontra incorporado na sua mente. Defende que o “intuicionismo judicial” é uma realidade inevitável, até mesmo imposta pela estrutura institucional de tomada de decisão. [27] Considera um erro confundir intuição com “palpite”, uma descrição enganosa e depreciativa da atividade interpretativa. A interpretação, segundo o autor, é uma faculdade humana inata, universal, e essencialmente intuitiva. [28]

Realmente, não há como esconder que o Sistema 1 também opera nos julgamentos realizados por juízes, principalmente nos casos menos complexos, em que a carga de trabalho a que o juiz é submetido autoriza uma resposta rápida e intuitiva. Uma decisão salomônica, [29] resultante da sabedoria e da experiência do julgador, com pouco ou nenhum discurso, que aceita “os limites da razão deliberativa em contextos de dúvida”, às vezes é bem-vinda. [30] O erro ocorre quando, ao cortar caminho, a mente do julgador se vale de vieses ou preconceitos que não deveriam influenciar sua decisão.

3 Vieses

Um importante atalho mental estudado pela psicologia, a que todos estão sujeitos, é o viés (bias), que se caracteriza como uma inclinação ou predisposição para um lado, “mais sutil do que o preconceito (prejudice), que se refere a uma ideia já consolidada antes de analisar os fatos, sendo algo mais visível”. [31]

Kahneman menciona diversos tipos de vieses. Com a denominação de “viés de disponibilidade”, o autor sustenta que experiências pessoais são mais “disponíveis” do que incidentes acontecidos com outros, ou que meras palavras ou estatísticas, por isso tendem a afetar o julgamento do envolvido. Também um evento dramático, como um acidente de avião ou um grande desastre ambiental, altera temporariamente os sentimentos pessoais sobre esse tipo de evento. [32] Essa tendência de supervalorizar as próprias experiências pode acarretar uma “cascata de disponibilidade”, isto é, um não evento que é exagerado pela mídia e pelo público, inundando o noticiário, a ponto de afetar o julgamento individual. [33]

No “viés retrospectivo”, o indivíduo avalia a qualidade da decisão sem considerar se o processo foi sólido, mas se o desfecho foi bom ou ruim. A tendência, nesse caso, é culpar os tomadores de decisão por boas decisões que funcionaram mal e a lhes dar pouco crédito por medidas bem-sucedidas que pareceram óbvias apenas após o ocorrido. Há um claro “viés de resultado” (outcome bias), [34] já que “atitudes que pareciam prudentes quando vistas previamente podem parecer uma negligência irresponsável quando vistas retrospectivamente”. O autor cita um exemplo real [35] :

Baseados em um caso legal verdadeiro, perguntou-se a estudantes da Califórnia se a cidade de Duluth, Minnesota, deveria ter assumido o considerável custo de sistema de monitoração de ponte para se proteger contra o risco de que o entulho no rio viesse a se acumular e bloquear o livre fluxo da água. A um grupo foi apresentada apenas a evidência disponível na época em que a cidade tomou sua decisão; 24% dessas pessoas acharam que Duluth devia ter arcado com as despesas da monitoração contra enchentes. O segundo grupo foi informado de que o entulho havia bloqueado o rio, causando enormes danos com a inundação; 56% dessas pessoas disseram que a cidade devia ter contratado o serviço de monitoração, embora houvessem sido explicitamente instruídos a não permitir que a percepção tardia distorcesse o seu julgamento.

Diante disso, Kahneman conclui que, “como a adesão a procedimentos operacionais padronizados é difícil de ser analisada a posteriori, os tomadores de decisão que esperam submeter suas decisões a um exame retrospectivo são motivados por soluções burocráticas”, e relutam em assumir riscos. O autor exemplifica com a atitude dos profissionais médicos, que, diante da elevação do número de ações judiciais por erro médico, passaram a exigir mais exames, encaminhar o caso a outros especialistas e adotar tratamentos mais conservadores, nem sempre em benefício dos pacientes. [36] Também se pode dar o exemplo do juiz que, diante de uma jurisprudência consolidada, evita tomar uma decisão inovadora, mais razoável e adaptada ao caso concreto, preferindo repetir a jurisprudência posta.

Outro importante viés, mencionado anteriormente como obra do Sistema 1, é o “viés da superconfiança”. Para Kahneman, a confiança subjetiva em um julgamento não é uma avaliação refletida da probabilidade de que o julgamento esteja correto. Confiança “é um sentimento que reflete a coerência da informação e o conforto cognitivo de processá-la”, e a confiança excessiva demonstra que o “indivíduo construiu uma história coerente em sua mente, não necessariamente que essa história seja verdadeira”. [37]

Ante a dependência do Sistema 1, as pessoas são inconsistentes ao fazerem julgamentos concisos quando a informação é abundante e complexa. Estímulos despercebidos ocorridos no ambiente têm substancial influência nos pensamentos e nas ações. Kahneman cita estudo que concluiu que as perspectivas de um condenado receber condicional podem mudar significativamente durante o tempo transcorrido entre os intervalos para refeição na agenda do juiz. [38]

Também a aversão à perda é um viés que deve ser observado. O autor afirma que as pessoas são mais induzidas a evitar perdas do que a obter ganhos. Aversão à perda “é uma poderosa força conservadora que favorece mudanças mínimas do status quo nas vidas das instituições e dos indivíduos”. [39] As pessoas que perdem sofrem, em regra, mais do que as que deixam de ganhar, e isso pode se refletir na proteção legislativa. [40] Além disso, na opinião do autor, a aversão à perda induz precaução exagerada. As pessoas superestimam as probabilidades de eventos improváveis, atribuindo peso excessivo a eventos improváveis em suas decisões, uma característica do Sistema 1. O Sistema 2 pode até saber que a probabilidade é baixa, mas o Sistema 1, que confere o conforto cognitivo, não pode ser desligado. [41]

Outro viés característico dos tomadores de decisão profissionais é uma certa tendência ao “arrependimento antecipado”, e o prenúncio desse sentimento ruim desempenha papel importante na tomada de decisão. O risco de arrependimento, segundo Kahneman, favorece escolhas convencionais e avessas ao risco. Em retrospecto, é fácil imaginar a decisão conservadora. Uma decisão inovadora de bons resultados dará boa reputação ao decisor que ousou, mas “o benefício potencial é menor do que o custo potencial, pois o sucesso de um modo geral é um resultado mais normal do que o fracasso”. [42]

O autor relaciona o viés da aversão ao risco com o que ele define como princípio da precaução. Diz Kahneman [43] :

A aversão intensa a trocar o risco aumentado por alguma outra vantagem desempenha um papel em larga escala nas leis e regulamentações que governam o risco. Essa tendência é particularmente forte na Europa, onde o princípio da precaução, que proíbe qualquer ação que possa causar um dano, é uma doutrina amplamente aceita. No contexto regulador, o princípio da precaução impõe todo o ônus de comprovar a segurança àquele que empreenderá as ações que possam causar mal às pessoas ou ao ambiente. Inúmeros órgãos internacionais já especificaram que a ausência de evidência científica não é justificativa suficiente para assumir riscos. Como observa o jurista Cass Sunstein, o princípio de precaução é custoso e, quando interpretado estritamente, pode ser paralisante. Ele menciona uma lista impressionante de inovações que não teriam passado no teste, incluindo “aviões, ar-condicionado, antibióticos, automóveis, cloro, vacina contra sarampo, cirurgia cardíaca, rádio, refrigeração, vacina contra varíola e raios-X”. A versão mais forte do princípio de precaução é obviamente insustentável. Mas a aversão à perda acentuada (enhanced loss aversion) está embutida em uma intuição moral poderosa e amplamente partilhada; ela se origina no Sistema 1. O dilema entre atitudes morais intensamente avessas à perda e gerenciamento de risco eficiente não possui uma solução simples e convincente.

Outro relevante viés observado pela psicologia cognitiva, e bastante significativo na esfera judicial, é a tendência do indivíduo de iniciar o processo de julgamento já inclinado a chegar a uma determinada conclusão, o que o autor denomina de “viés de conclusão”, ou “prejulgamento”. A pessoa autoriza o Sistema 1 a sugerir uma conclusão, chega depressa demais a ela, contornando o processo de coletar e integrar informações, ou mobiliza o Sistema 2 para elaborar argumentos que apoiem o prejulgamento. A evidência, nesse caso, é seletiva e distorcida. Devido ao “viés de confirmação” ou ao “viés de desejabilidade”, tende-se a reunir e interpretar evidências seletivamente a favor de um julgamento em que já se acredita ou que se quer que seja correto. [44]

Mesmo na ausência de um prejulgamento, um viés em relação a uma conclusão particular pode se desenvolver à medida que a evidência se acumula, devido à tendência à simplicidade e à coerência (“viés da coerência excessiva”). Formam-se rapidamente impressões coerentes, que custam a se alterar, pois o viés de confirmação faz atribuir menos importância do que se deveria aos dados subsequentes. [45] Conforme uma conclusão provisória surge, o viés de confirmação coleta e interpreta a nova evidência a seu favor, ou seja, o tomador de decisão prossegue reunindo evidências que confirmam a decisão já tomada, descartando as demais.

Nesse aspecto, interessante pesquisa voltada ao direito ambiental concluiu que indivíduos com orientação “hierárquica e individualista” são mais propensos a expressar que há pouco consenso científico sobre o aumento das temperaturas médias globais e que isso é resultado de atividades humanas do que indivíduos de inclinação “igualitária e comunitária”. Indicando certo viés de confirmação, a pesquisa observou que, quando solicitados a examinar se um cientista fictício era um especialista experiente e confiável, os indivíduos forneceram respostas correlacionadas com suas próprias crenças e perspectivas culturais. Ou seja, os indivíduos classificaram um especialista como “confiável” se ele coadunava com as crenças do próprio indivíduo, independentemente do currículo, e “menos confiável” se o especialista não o fazia. [46]

A pesquisa também destacou que vieses cognitivos agravam a tendência de se interpretar informações de risco de acordo com visões de mundo a priori e com valores culturais subjetivos. Atribuiu à “dissonância cognitiva”, isto é, o estado que os indivíduos buscam evitar quando apresentados com informações que desafiam ideias e atitudes preconcebidas, a tendência de manter impressões e opiniões anteriores, apesar de evidências contrárias que desafiam essas ideias. Quando confrontado com informações conflitantes (ou seja, uma dissonância), a maneira mais fácil para o indivíduo reduzir essa dissonância é simplesmente evitar e, finalmente, negar as informações indutoras de divergência. Em outras palavras, a dissonância produz desconforto que o indivíduo buscará reduzir ou eliminar. [47]

Isso dá origem a uma série de vieses pelos quais os indivíduos criticam, distorcem ou descartam evidências e opiniões que diferem das que eles próprios possuem. Tal comportamento de desaprovação é, na opinião de Ole W. Pedersen, uma forma de “realismo ingênuo”, pelo qual as pessoas estão mais inclinadas a acreditar que as opiniões que possuem são as mais razoáveis e que estas são alcançadas mediante processos racionais de deliberação. Se as pessoas, por assim dizer, discordam de seu ponto de vista, é porque obviamente “não estão vendo claramente”. Essa dinâmica em grupo resulta em uma situação em que os indivíduos cada vez mais passam a confiar em informações que consolidam suas ideias pré-existentes e descartam opiniões e evidências de fora do grupo. Gradualmente, essa dinâmica leva a vieses que se autorreforçam. [48]

Em resumo, no processo decisório, as pessoas tendem a chegar a uma conclusão rapidamente e a se prender a ela. Esse efeito é difícil de controlar porque a informação recebida inicialmente é impossível de ignorar e muitas vezes difícil de esquecer. Por exemplo, para a psicologia cognitiva, a instrução dada ao júri para desconsiderar evidências inadmissíveis não é realista, [49] assim como extrair da mente do julgador a impressão gerada por provas posteriormente consideradas ilícitas, ainda que essa primeira impressão não sirva de fundamento explícito da decisão.

Sobre a atividade judicial, Fabio Nunes de Martino [50] salienta:

Idealmente, os juízes tomam decisões com base em fatos, nas provas e na lei, deixando de lado vieses, emoções e características pessoais. Mas não é isso que ocorre na prática, pois não é possível que o juiz, ao decidir, não seja influenciado por suas condições pessoais internas como idade, religião, valores, temperamento, condição psíquica, ou por influências externas como a cultura em que vive o juiz, as forças políticas, entre outras influências. Muitas vezes, ao decidir, o juiz é influenciado por esses vieses de forma consciente ou inconsciente.

No âmbito judicial, uma forma de viés bastante estudada é a ancoragem, vista no próximo item, pois sugestiona o julgador por meio de elementos que não deveriam influenciar a decisão.

4 Ancoragem

Pesquisas no campo da psicologia cognitiva demonstraram que, quando as pessoas precisam fazer julgamentos de modo contínuo, muitas vezes são influenciadas por âncoras sem sentido. Em estudos tradicionais de ancoragem, os sujeitos são solicitados a estimar o valor de uma quantidade-alvo, mas, antes de fazê-lo, são expostos a uma determinada cifra que serve como âncora. Percebe-se, então, que o número inicial, mesmo que seja altamente implausível ou definido aleatoriamente, tende a influenciar a avaliação final. Por exemplo, quando solicitados a estimar com que idade Mahatma Gandhi morreu, os indivíduos que foram questionados se ele morreu antes ou depois dos 140 anos estimaram que sua idade de morte foi de 66,7, enquanto os indivíduos que foram questionados se ele morreu antes ou depois da idade de 9 anos estimaram que sua idade de morte foi de 50,1. Esse estudo foi replicado diversas vezes em contextos distintos e com um amplo conjunto de sujeitos. Como um dos estudos concluiu, os efeitos de ancoragem estão entre os fenômenos psicológicos mais robustos e onipresentes na tomada de decisão. [51]

Um efeito da ancoragem alude à tendência das pessoas de estimar valores relacionando-os a certas medidas (âncoras), para as quais são atraídas enquanto tomam suas decisões. Pesquisas nesse campo demonstraram que as âncoras podem influenciar indevidamente as escolhas das pessoas, atraindo os tomadores de decisão na sua direção, e, assim, fazer com que estes sistematicamente subestimem os valores-alvo. [52]

Em um de seus primeiros artigos, Tversky e Kahneman demonstraram como essas âncoras irrelevantes podem alterar as avaliações das pessoas. Os participantes desse estudo foram solicitados a estimar a porcentagem de países africanos nas Nações Unidas. Antes de dar suas estimativas, no entanto, os participantes observaram o giro de uma “roda da fortuna” que foi manipulada para parar em 10 ou 65 e foram questionados se a porcentagem de países africanos nas Nações Unidas era maior ou menor do que o número que surgiu na roda. Esse giro inicial sem relevância influenciou as decisões dos participantes. Enquanto os que foram expostos a um resultado de roda de 10 estimaram o número de países em 25 por cento, aqueles que foram expostos a um resultado de roda de 65 estimaram o número em 45 por cento. [53]

Outra pesquisa relatada por Kahneman disse respeito a quanto as pessoas doariam para salvar aves marinhas de vazamentos de óleo. Quando o questionário sugeria o valor de cinco dólares, as doações ficaram em média de 20 dólares. Quando nenhum valor era mencionado, as doações ficavam em 64 dólares, em média. Quando a âncora era mais elevada (400 dólares), as contribuições subiam para uma média de 143 dólares. [54] A explicação disso, segundo o autor, é que “pessoas confrontadas com questões difíceis agarram-se a uma quimera, e a âncora é uma quimera plausível”. [55]

Na tomada de decisão judicial, a relevância da ancoragem tem sido bastante estudada, principalmente no que se refere a valores de indenização em ações cíveis e à quantidade de pena imposta aos réus em processos criminais.

Experimento realizado sobre valores de indenização em ações de responsabilidade civil nos EUA demonstrou que a imposição de um limite de US$ 1 milhão reduziu o número de acordos por meio de um processo denominado “ancoragem motivada”, no qual um limite monetário relativamente alto ancora desproporcionalmente a estimativa do autor da ação da provável indenização. Os resultados foram comparados com estudos anteriores, em que um limite relativamente baixo produziu mais acordos. O estudo concluiu que a imposição de um teto pode não ter o efeito desejado de evitar indenizações desproporcionais, uma vez que, ao mesmo tempo que elimina indenizações maiores do que o teto, ao estabelecer uma âncora, joga para cima o valor de muitas indenizações que, de outro modo, seriam menores. [56]

Outro estudo, realizado na Alemanha, avaliou a influência de âncoras irrelevantes na tomada de decisão em processos criminais. [57] No primeiro experimento, foram recrutados 42 juristas experientes, que receberam material sobre um suposto estupro. Os participantes foram instruídos a imaginar que, durante um recesso judicial, recebiam um telefonema de um jornalista que lhes perguntava diretamente: “Você acha que a sentença para o réu neste caso será superior ou inferior a 1/3 ano(s)?”. Cerca de metade dos participantes foram expostos à âncora alta, a outra metade, à âncora baixa. A conclusão foi de que a sentença para o mesmo caso variava de absolvição a 5 anos de prisão. Uma análise da média das decisões de condenação indicou que os juízes foram claramente influenciados pela sentença potencial sugerida pelo jornalista. Os participantes que foram expostos à âncora de sentença alta aplicaram penas consideravelmente mais altas (média de 33,38 meses) do que os participantes que foram confrontados com uma âncora baixa (média de 25,43 meses).

Em outro experimento, os participantes tinham que decidir um caso fictício de furto de alguns itens de um supermercado, realizado por uma mesma mulher pela 12ª vez. Antes de responder ao questionário, porém, eram instruídos, mediante uma explicação qualquer, a lançar um par de dados, somar e anotar os números, sendo advertidos de que isso não deveria interferir na sentença. Metade dos participantes recebeu dados alterados para que sempre mostrassem os números 1 e 2. A outra metade recebeu dados que sempre indicavam os números 3 e 6. Também aqui as decisões variaram substancialmente, de 1 mês a 12 meses, com pena média de 6,6 meses.

Os estudos demonstram que, mesmo entre juristas experientes, as decisões podem ser influenciadas por uma âncora determinada aleatoriamente e claramente irrelevante.

No Brasil, George Lima cita estudo realizado na Fundação Getulio Vargas, intitulado “O direito é sempre relevante? Heurística de ancoragem e fixação de valores indenizatórios em pedidos de dano moral em juizados especiais do Rio de Janeiro”. Relata o autor [58] :

Os pesquisadores tiveram à disposição uma base de dados de 30.620 processos reais, julgados em uma unidade dos Juizados Especiais do Rio de Janeiro. A ideia era analisar apenas os casos em que houve condenação do dano moral para verificar se seria possível identificar o efeito de ancoragem entre o pedido do autor e o valor arbitrado pelos juízes. Em face disso, após realizarem a devida filtragem, a base de dados resultou em 1.102 processos julgados entre 2004 e 2015.

O estudo fornece algumas conclusões interessantes. Em primeiro lugar, os pesquisadores não conseguiram identificar uma correlação significativa entre o valor pedido pela parte-autora e o montante arbitrado pelo juiz, o que sugere que o efeito de ancoragem não se manifestou nos casos analisados. Nas palavras dos autores, “as correlações não foram fortes o suficiente para justificarem a constatação de influência da heurística de ajuste e ancoragem nos julgamentos”.

Por mais contraditória que seja, essa conclusão é compatível com a ideia geral da ancoragem. Afinal, as heurísticas ocorrem em situações de incerteza, e os casos de dano moral decididos nos juizados especiais costumam ser rotineiros. Nessas hipóteses, os juízes costumam se apegar mais aos modelos decisórios passados (adotando as chamadas “sentenças chapadas ou padronizadas”), sem levar em conta os valores sugeridos na petição inicial. Para um juiz que já tem seus próprios parâmetros decisórios, um pedido artificialmente inflado pelo autor terá pouco ou nenhum efeito sobre o valor arbitrado, sobretudo em casos repetitivos e usuais.

Também se reportando à realidade judiciária brasileira, outra espécie de âncora foi identificada por Fabio Nunes de Martino, em dissertação de mestrado intitulada “O Poder Judiciário visto por dentro: a atuação dos assistentes judiciais como personagens invisíveis no processo decisório brasileiro”. Nesse estudo, Fabio discorre sobre a influência dos assessores dos magistrados na elaboração de decisões, funcionando como âncoras aptas a interferir, mesmo que de forma inconsciente, no resultado do julgamento. Segundo o autor, “com a delegação de parte das funções decisórias, o juiz acaba não utilizando a sua intuição, que [...] constitui um meio eficaz para a tomada de decisões”. [59]

Enfim, sabe-se que as decisões judiciais devem ser guiadas por fatos, não pelo acaso, e devem ser imunes a influências aleatórias. Na prática, porém, âncoras relevantes e irrelevantes acabam se tornando personagens determinantes no julgamento, mesmo para juristas experientes. Esses erros gerados pela âncora caracterizam um viés indesejado e possíveis ruídos no sistema, quando, diante de um mesmo caso, julgadores profissionais tomam decisões em sentidos bastante diversos.

5 Ruído

Como visto, o Sistema 1, intuitivo, funciona por meio de atalhos (heurísticas), que exigem menos esforço no processo decisório. Esses atalhos não são necessariamente ruins, pois muitas decisões, na prática, podem (ou devem) ser tomadas intuitivamente. O problema é quando se corta caminho mediante o emprego de ideias preconcebidas (vieses), em situações em que o Sistema 2, refletido, deveria estar no comando.

Prosseguindo em sua pesquisa sobre erros de julgamento, Daniel Kahneman, em companhia de Cass R. Sunstein e Olivier Sibony, observou que tão maléfico quanto o viés é o ruído, isto é, a variabilidade de julgamento em um mesmo caso, por pessoas diferentes, independentemente de quem esteja certo.

Gera perplexidade, por exemplo, o fato de dois indivíduos receberem sentenças totalmente diferentes em decorrência de um mesmo fato. Por esse motivo, após um estudo sobre disparidade de sentenças coordenado por juízes federais norte-americanos em 1974, [60] houve, nos EUA, uma tentativa de impor, por meio de lei, diretrizes obrigatórias de aplicação de pena em processos criminais. A medida foi objeto de severas críticas por parte de muitos juízes, que viam nisso uma intromissão indevida que os proibia de levar em consideração os pormenores do caso concreto. Diante disso, a Suprema Corte dos EUA, em 2005, invalidou a obrigatoriedade das diretrizes, que passaram a ter caráter apenas orientador. [61]

De acordo com Kahneman, Sibony e Sunstein, o viés psicológico compartilhado leva a viés estatístico: média de julgamentos que se desviam da verdade na mesma direção. Mas quando os juízes são enviesados de maneira diferente ou em diferente medida, os vieses psicológicos produzem ruído de sistema. [62]

O ruído de sistema é indesejado, mas nem sempre a variabilidade em julgamentos é inoportuna. Referindo-se a julgamentos judiciais, Posner argumenta que um judiciário homogêneo, com pouco ou nenhum arbítrio judicial, é inatingível e indesejável, “porque centralizaria o poder judicial de forma indevida, esmagando a diversidade e a experimentação saudáveis”. [63] Todavia, a diversidade de ideias leva a erros de julgamento quando a preferência pessoal é transformada em julgamento profissional. [64] Ou seja, em uma boa tomada de decisão, não se misturam valores com fatos.

Casos difíceis são mais ruidosos do que os fáceis porque evidências múltiplas e conflitantes geram ambiguidade, isto é, se há mais de uma maneira de ver alguma coisa, o modo como as pessoas a veem varia. Julgamentos fundamentados em expressões vagas, como “além da dúvida razoável”, “provas claras e convincentes”, “desempenho excelente”, “acontecimento improvável”, são ruidosos porque interpretados de maneira diferente por quem fala e por quem escuta. [65] Além disso, “as pessoas podem escolher diferentes evidências para formar o núcleo de sua narrativa, de modo que há muitas conclusões possíveis”. [66]

Principalmente em julgamentos avaliativos, amplas discordâncias sobre um mesmo caso violam as expectativas de imparcialidade e consistência. Se existem amplas diferenças nas sentenças dadas a um mesmo réu, está-se no domínio das “crueldades arbitrárias”. [67] Mesmo aqueles que aceitam uma ampla discricionariedade judicial concordam que um nível de discordância que transforme o julgamento em loteria é problemático. A pessoa afetada pelos julgamentos avaliativos espera que os valores desses julgamentos reflitam os valores do sistema, e não as preferências de juízes individuais. O ruído do sistema é uma inconsistência, e a inconsistência prejudica a sua credibilidade. [68]

Ao lado dessa variabilidade indesejável nos julgamentos de um mesmo caso, em que os julgadores discordam entre si, há outro tipo de ruído relevante, que afeta a qualidade dos julgamentos: o ruído de ocasião. Nesse caso, há variabilidade intrapessoal, de efeitos transitórios, em que os julgadores discordam de si próprios. [69] Ou seja, o juiz poderia tomar uma decisão diferente em outro dia, influenciado pelo humor do momento.

Kahneman, Sibony e Sunstein alertam, nesse aspecto, que o bom humor deixa as pessoas mais propensas a adotarem a primeira impressão como verdadeira, sem contestá-la; deixa o indivíduo mais crédulo de modo geral. O estresse e o cansaço tendem a levar o julgador a uma solução mais rápida. Até mesmo o clima pode influenciar: sentenças judiciais tendem a ser mais severas quando está calor. [70]

Também a ordem em que os casos são apresentados pode afetar o resultado. Pessoas que tomam decisões em sequência tendem a um equilíbrio. Depois de muitas decisões em um sentido, tendem a decidir em sentido contrário. [71]

De todo modo, em sistemas ruidosos, os erros não se cancelam, se somam. A circunstância de um réu, por exemplo, ser condenado a uma pena excessiva e outro a uma pena muito branda por fatos semelhantes não significa que, na média, o sistema funcionou bem.

A redução do ruído, assim, é importante para aprimorar o julgamento, mesmo nos casos em que não se pode verificar se o resultado está correto, como na hipótese de decisões judiciais, cujo acerto não é objetivamente verificável.

Com esse intuito, o tomador de decisão deve considerar múltiplas opções e admitir, mesmo que de forma relutante, que pode estar errado. Além disso, a avaliação da qualidade do julgamento não deve recair apenas sobre o resultado, mas também sobre o processo de julgar. A qualidade do julgamento geralmente é avaliada com base na coerência entre os fatos e a decisão. Contudo, deve-se dar mais atenção ao processo de julgar que produza o melhor julgamento em um conjunto de casos similares. [72]

Por outro lado, o foco na diminuição do ruído não diminui a importância de medir e combater vieses compartilhados. Talvez por isso, segundo os autores citados, a fixação de diretrizes obrigatórias para sentença nos EUA tenha tido tantos críticos, porque a simples avaliação pela média dos julgamentos não observou que poderiam estar enviesados, retirando o subjetivismo do julgador. [73]

A seguir, serão relatadas estratégias passíveis de utilização pelo decisor para reduzir a possibilidade de erros de julgamento.

6 Estratégias para reduzir erros de julgamento

O primeiro passo para atenuar erros de julgamento é admitir que eles existem e que são um problema. Reconhecer, em algum momento, que pode estar errado é uma medida sensata para o tomador de decisão que busca aprimorar seu julgamento. Bons juízes “tendem a ser experientes e inteligentes, mas também costumam ser ativamente receptivos e se mostrar dispostos a aprender com informações novas”, [74] ou seja, estão abertos a novos argumentos. Isso explica, segundo Kahneman, Sibony e Sunstein, por que alguns juízes são melhores do que seus colegas igualmente qualificados e experientes, com menos chance de serem ruidosos ou enviesados. A seleção desses profissionais deve procurar “o tipo de pessoa que busca ativamente informações novas capazes de contradizer suas crenças prévias, que é metódica em integrar essas informações a sua perspectiva atual e que está disposta e até ansiosa a mudar de ideia em consequência disso”. [75]

Embora as pessoas sejam propensas a apreciar o estereótipo do líder decidido, superconfiante, a evidência sugere que, “se o objetivo é reduzir o erro, seria melhor para o líder permanecer aberto a contra-argumentos e imaginar que pode estar enganado. Se ele acaba se mostrando decidido, é no fim de um processo, não no começo”. [76]

Os autores acima citam estratégias de desenviesamento que podem auxiliar o julgador a aprimorar o processo decisório, que denominam “higiene da decisão”: não expor informações irrelevantes no início do processo avaliativo, para evitar uma primeira impressão equivocada, e, posteriormente, uma busca pela coerência; estruturar os julgamentos complexos, ou seja, “dividir o julgamento em suas partes componentes”; “gerenciar o processo de coleta de dados para assegurar que os inputs sejam independentes entre si”; e “protelar a discussão holística e o veredicto final até todos os inputs terem sido coletados”. [77]

As estratégias de desenviesamento podem ser adotadas antes ou depois da decisão (ex ante ou ex post), isto é, intervindo antes que o viés aconteça ou corrigindo o julgamento após ser emitido. Os autores dão o exemplo de uma balança que sempre acrescenta 200 g no peso final (viés de aumento). Pode-se corrigir o resultado subtraindo 200 g do valor mostrado sempre que se for pesar (ex post), ou ajustar o equipamento para que se torne mais preciso (ex ante). [78]

Uma das formas de corrigir o enviesamento ex ante é treinar o tomador de decisão para reconhecer seus vieses e dominá-los. [79] Aperfeiçoar suas capacidades pessoais, por exemplo, com domínio básico de outros saberes (interdisciplinaridade), tais como conceitos básicos do pensamento probabilístico, é outro modo de “disciplinar a intuição”. [80]

Também, obter opiniões independentes de outras pessoas tende a qualificar o julgamento, o que os autores denominam de “sabedoria das multidões”. [81] Se isso não for possível, sugerem que a própria pessoa faça um segundo julgamento e produza uma “multidão interior”. Revisar o julgamento em outro momento é uma forma de se defender do ruído de ocasião, causado por emoções do momento. Esperar algum tempo ou debater consigo até encontrar uma outra perspectiva para o problema são medidas salutares e obedecem ao conselho de que decisões importantes devem ser deixadas para o dia seguinte, após uma boa noite de sono. [82] Além disso, deve-se, quando possível, proceder a uma avaliação comparada em vez de uma avaliação isolada, pois isso diminui a incoerência. Quando se vê o caso isoladamente, a tendência é se pautar por uma reação emocional do Sistema 1. [83]

Entretanto, quando não se conhece o viés de antemão, nem sua direção, fica difícil agir ex ante. O viés psicológico, como exposto, pode ser variável entre julgadores, e essencialmente imprevisível, resultando em ruído de sistema. [84] Nesse caso, como o ruído é imprevisível e pode não ser percebido ou explicado facilmente, o conselho é adotar medidas profiláticas, que prevenirão muitos erros, mesmo sem se saber quais. [85]

Além disso, o ideal é que a procura por vieses ocorra não antes ou depois da decisão, mas conforme ela é tomada. As pessoas tendem a reconhecer os vieses com mais facilidade nos outros do que em si mesmas. No entanto, “detectar os vieses é inútil se os tomadores de decisão não se comprometem a combatê-los”. [86]

Os autores sugerem um checklist para observação do viés, com perguntas que devem ser respondidas por um “observador de decisão” durante o processo decisório, tais como se o tomador de decisão demonstra já estar comprometido com uma conclusão, ou se a equipe é excessivamente cautelosa a respeito da decisão a ser tomada. [87]

Logicamente, tal solução não é apropriada ao campo judicial, no qual o processo decisório possui natureza essencialmente individual. Nesse caso, a motivação pessoal para combater vieses é indispensável. Não importa quanto treinamento os juízes recebam; só podem evitar vieses que são conhecidos por eles mesmos. Ainda que genuinamente almejem atingir uma solução justa para o caso, influências subconscientes podem obscurecer as decisões e estorvar o raciocínio jurídico. Portanto, para que os juízes sejam justos, devem identificar e então neutralizar os efeitos de suas influências subconscientes. [88]

Aqui entra em cena a “empatia judicial”, isto é, a perspectiva sob o ponto de vista de outra pessoa, como uma ferramenta valiosa para mitigar os inevitáveis vieses que cada juiz tem. Julgadores que não fazem nenhuma tentativa de exercer empatia e assumem que sua própria perspectiva é universal, em vez de fazer o esforço imaginativo para entender o que motiva os outros, podem ser portadores de “cegueira mental” (mind-blind). Juízes que são incapazes de avaliar os problemas de qualquer ponto de vista diferente do seu podem não ser capazes de administrar a justiça de forma igual e imparcial. [89]

O emprego da filosofia pragmatista tem o potencial, nesse ponto, de aliviar vieses e heurísticas que dão origem à compreensão estritamente individual, pois ajuda a conciliar valores inconsistentes e conflitantes encontrados no direito, destacadamente no direito ambiental.

Para o pragmático, a atenção está voltada para o que funciona na prática em uma determinada situação, e a chave para conseguir isso é a investigação desinteressada e imparcial. O pragmatismo lembra que a melhor maneira de encontrar um equilíbrio muitas vezes é por meio de apuração falibilista, com foco no meio-termo, ao mesmo tempo que se presta atenção ao que é habilmente possível. [90]

Deve-se ter cuidado, como defende o pragmatismo, para não assumir que todos os fins e os valores compartilhados foram identificados e tudo o que resta fazer é identificar os meios mais adequados para atingir determinados objetivos. É necessário considerar o valor da diversidade de pontos de vista, fundamentados em diferentes visões de mundo, e o pragmatismo, ao reconhecer a falta de certeza absoluta e a complexidade de muitas questões postas em juízo, alerta para a tolerância sobre opiniões opostas.

Ole W. Pedersen [91] relata um fato ocorrido com William James, um dos precursores do pragmatismo, que, ao viajar pelas montanhas do estado norte-americano da Carolina do Norte, deparou-se com uma série de pequenos vales em que a floresta havia sido desmatada. James observou que o que sobrara era horrível, uma “espécie de úlcera”, sem um único elemento apto a compensar a perda da beleza natural. No entanto, ao encontrar o fazendeiro responsável pela “limpeza” da área, James percebeu que, para o agricultor, o desmatamento da floresta era uma necessidade para poder cultivar a terra. James acaba refletindo que:

In short, the clearing which to me was a mere ugly picture on the retina, was to them a symbol redolent with moral memories and a very paean of duty, struggle and success. I had been as blind to the peculiar ideality of their conditions as they certainly would also have been to the ideality of mine, had they had a peep at my strange indoor academic ways of life at Cambridge. [92]

A descrição de James, em seu espírito essencialmente pragmático, transmite, a despeito de qualquer valoração atual do fato, a necessidade de ouvir o outro lado da história, de reavaliar opiniões a priori, livres de inclinações prévias.

O pragmatismo, desse modo, com sua ênfase no questionamento, no falibilismo, no antifundacionalismo e no conhecimento temporário e contingente, tem valiosas lições no sentido de neutralizar os erros do julgamento humano.

Ainda, importa mencionar que a completa eliminação do ruído de sistema pode ser indesejada se leva a uma solução mecanizada da questão judicial, não levando em consideração as particularidades do caso concreto. Kahneman, Sibony e Sunstein admitem, nesse ponto, que, se o objetivo é que as pessoas sintam que são tratadas com respeito e dignidade, talvez seja preciso tolerar algum ruído. O ruído proporciona “uma audiência individualizada, a oportunidade de influenciar o exercício da discricionariedade e o sentimento de que têm uma chance de serem vistos e ouvidos”. [93]

O ruído também pode ser essencial, de acordo com esses autores, para “acomodar novos valores, e, portanto, ensejar uma evolução moral e política”. Se eliminado, reduz-se a capacidade de reagir quando compromissos morais e políticos movem as pessoas em direções novas e inesperadas. “Um sistema livre de ruído pode congelar valores existentes”. [94]

Considerações finais

Estudo de caso relatado por Sigmund Freud sobre paranoia descrita em autobiografia pelo juiz alemão Daniel Paul Schreber (1842-1911), [95] internado por doença mental em três ocasiões, é uma demonstração extrema da intensidade experimentada pelo ser humano na atividade de julgar o semelhante. A revolta com Deus, que, “habituado ao trato com os mortos, não compreende os vivos”, a missão de “salvar o mundo”, gerando novos seres a fim de recriar a humanidade decaída, antecedida de sua própria emasculação, foram delírios descritos por Freud como de origem erótica, mas que também poderiam estar relacionados à sua atividade profissional, visto que, segundo o próprio Schreber, tais devaneios foram consequência de uma “excessiva fadiga intelectual”, primeiro por ocasião de uma candidatura ao Reichstag, e a segunda quando assumiu o cargo de presidente da Corte de Apelação de Dresden. [96]

Diferentemente, porém, da atividade psicanalítica, em que se espera do profissional uma escuta amoral, acrítica, despida de influências subjetivas, no intuito de auxiliar o paciente na busca do autoconhecimento, não é de todo ruim que a atividade judicial sofra influências dos ambientes externo e interno, tendo em vista que a intuição é um ingrediente importante na tomada de decisão. Além disso, o processo decisório se torna mais democrático quando submetido a influências subjetivas de diferentes julgadores, que, no agregado, a partir de suas experiências pessoais, acabam formando uma jurisprudência mais consentânea com seu meio social e cultural.

Nesse cenário, a resposta à pergunta inicial (tomar ou fazer uma decisão?) é: “depende”. Depende de quem está no comando, o Sistema 1 ou o Sistema 2. Se o primeiro está no controle, agindo de forma rápida e intuitiva, a decisão é “tomada”. Se o segundo, mediante processo mais elaborado, a decisão é “feita”. Mas, diferentemente do que se possa imaginar à primeira vista, nem sempre é essencial que o Sistema 2 esteja no controle. Para fazer frente ao imenso volume de processos, muitas vezes é necessária uma decisão intuitiva, baseada na experiência do julgador. Juízes que se restringem a “fazer” uma decisão acabam inviabilizando a unidade judiciária. O importante é ter cuidado com os atalhos e os vieses gerados pelo Sistema 1, a fim de corrigir o rumo quando necessário.

Por outro lado, em casos difíceis, que exigem maior ponderação e análise profunda de provas e argumentos, é melhor que o Sistema 2 atue. Nesse caso, juízes que deixam o Sistema 1 agir sozinho acabam proferindo decisões padronizadas, com pouca reflexão.

Em síntese, decisões judiciais são mais qualificadas se obtidas por meio do Sistema 2, mas isso só ocorre se os juízes são munidos das ferramentas necessárias para “fazer” uma decisão.

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