Resumo

A postura bélica e combativa está datada. Nesse sentido, é imperioso que a postura de todos seja processualmente colaborativa. Em um corte metodológico, trata-se do juiz no contexto previdenciário. Assim, ser colaborativo não significa ser submisso, mas expressar a autoridade de modo a manter o espírito conciliatório, ainda que a conciliação não seja possível. O que se procura é o meio-termo, a justa medida, o equilíbrio entre o passivo e o agressivo: o assertivo. Logo, busca-se demonstrar como se comporta o juiz conciliador na audiência previdenciária do Juizado Especial Federal. Nesse propósito, intenta-se trazer para este a tendência compositiva do CPC/2015, mas voltado para a atuação e a conduta do juiz, e não propriamente das partes, sob a justificativa de que é inegável a conduta diferenciada que ele deve ter e sempre buscar aprimorar não só no relacionamento eu-eu como também no eu-outro, justamente porque as manifestações se tornam triangulares quando institucionalizadas. Por fim, considera-se que esse aprimoramento é possível pela aplicação de técnicas compositivas, que são muito importantes mesmo sob rito mais célere porque, no fundo, o Direito é sobre lidar com pessoas. Quanto à metodologia, trata-se de pesquisa qualitativa de base bibliográfica.

Palavras-chave: Conciliação. Audiência previdenciária. Juizado Especial Federal.

Sumário: Introdução. 1 O sistema multiportas de resolução de conflitos. 1.1 Mediação. 1.2 Conciliação. 2 As ferramentas e a principiologia compositiva. 2.1 Principais técnicas compositivas. 2.2 Diálogo entre as Leis nº 13.105/2015 (NCPC), nº 13.140/2015 (Lei de Mediação e Autocomposição de Conflito), nº 9.099/1995 (Juizados Especiais), nº 10.259/2001 (Juizados Especiais Federais) e a Resolução nº 125/2010 CNJ (Políticas Públicas de Tratamento de Conflitos). 3 As particularidades do conflito previdenciário. 3.1 A indisponibilidade do interesse público revisitada. 3.2 Entre a imparcialidade e o reequilíbrio de poder. Considerações finais. Referências bibliográficas.

Introdução

Atualmente há no Brasil um “boom autocompositivo”. São várias pós-graduações, cursos, livros, artigos, resoluções e podcasts sobre “os métodos (autocompositivos) de resolução de conflitos”. O esforço de implementação dessas estruturas tanto na esfera privada quanto no Judiciário é inegável, evidente. Seja em razão do rentável nicho de mercado, seja da urgente desjudicialização ou da necessidade das pessoas de se comportarem (e de serem abordadas) de outra forma, a postura bélica e combativa está datada.

Mas essa mudança paradigmática não é tão simples porque não se procede do dia para a noite pela força da intenção. É necessária uma mudança cultural em um país cujas instituições estão desacreditadas e cujo risco de caos social é iminente. Ou seja, as pessoas não vão se preocupar em adotar uma postura pacífica, quando elas mal têm o que comer. É a hierarquia das necessidades da pirâmide de Maslow. Não se trata de um trabalho propriamente sobre a crise do Estado, as desigualdades sociais e todos os seus reflexos, mas essa conjuntura faz refletir sobre se pesquisar a respeito desses “mecanismos de pacificação social” faz algum sentido prático.

O fato é que há um abismo entre a teoria e a prática, que há muita dificuldade em aplicar uma literatura de raiz estrangeira nas relações humanas brasileiras. É outro contexto. É outra realidade. É bastante diferente. Seria, então, ingenuidade ou cinismo? Talvez, mas o Direito não é só prescritivo-regulatório, é também “dever-ser”, pelo que, se não tivermos boas expectativas como guia, só resta a estagnação ou o retrocesso.

Então, pode ser que não alcancemos a sonhada paz social, inclusive, é provável que não alcancemos, mas o esforço de melhorar é o que faz a diferença na caminhada, é o que faz progredir. É aqui que a academia influencia o processo. No que concerne à moderna teoria dos conflitos, pode ser que o conflito não seja conciliável e seja necessária a decisão pelo terceiro, pelo juiz, mas é imperioso que a postura de todos (das partes, dos procuradores, dos servidores, do magistrado) seja processualmente colaborativa.

Em um corte metodológico, tratar-se-á do juiz no contexto previdenciário. Assim, o trabalho, estruturado em três capítulos, tem como objetivo geral responder ao problema da pesquisa, qual seja, “como se comporta o ‘juiz conciliador’ na audiência previdenciária do Juizado Especial Federal?”, por meio dos objetivos específicos de (i) definir o sistema multiportas de resolução de conflitos; (ii) abordar técnicas compositivas pautadas pela principiologia correlata; (iii) harmonizar o viés colaborativo do novo Código de Processo Civil – NCPC e o microssistema compositivo com o Juizado Especial Federal; e (iv) estudar as particularidades do conflito previdenciário.

O primeiro capítulo aborda a recontextualização acerca do conceito de conflito, enquanto fenômeno inevitável e inerente às relações humanas, que passa a ser percebido como um processo potencialmente construtivo para demonstrar que a paz, portanto, não resulta da ausência de conflito, mas da maneira de lidar com ele. A terceira onda renovatória, preconizando uma concepção mais ampla de acesso à justiça, sugeriu vias alternativas de solução de controvérsias, considerando a necessária correlação entre processo civil e o tipo de litígio.

A solução eficaz há, justamente, de ser plural, multifacetada, integrando a justiça usualmente imposta à justiça consensual. O fortalecimento dos dois sistemas, para que operem simultaneamente, oferece alternativas distintas e complementares, integráveis entre si, isto é, um sistema com variados mecanismos (multiportas). A Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, que instituiu a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, recorda o tribunal multiportas e o princípio da adaptabilidade.

O segundo capítulo, com abordagem mais processualística, intenta trazer para o Juizado Especial Federal a tendência compositiva do CPC/2015, mas voltado para a atuação e a conduta do juiz, e não propriamente das partes, sob a justificativa de que não se espera dele a perfeição que não se espera de nenhum outro ser humano, mas é inegável a conduta diferenciada que ele deve ter e sempre buscar aprimorar não só no relacionamento eu-eu como também no eu-outro, justamente porque essas manifestações se tornam triangulares quando institucionalizadas.

Esse aprimoramento é possível pela aplicação da principiologia e das técnicas compositivas, que são muito importantes mesmo no rito mais célere do juizado. Citam-se como exemplos de técnicas compositivas: conotação positiva; reciprocidade discursiva; comunicação não violenta; contraditório efetivo e imparcialidade; despolarização do conflito; interrupção das partes; etc.

Pelo diálogo entre as Leis nº 13.105/2015 (NCPC), nº 13.140/2015 (Lei de Mediação e Autocomposição de Conflitos), nº 9.099/1995 (Juizados Especiais), nº 10.259/2001 (Juizados Especiais Federais) e a Resolução nº 125/2010 CNJ (Políticas Públicas de Tratamento de Conflitos), têm-se os seguintes princípios: da cooperação e do consensualismo; da boa-fé; da razoável duração do processo; da independência; da imparcialidade; da autonomia da vontade; da oralidade; da decisão informada; da isonomia das partes; e da consciência relativa ao processo.

O terceiro capítulo, por sua vez, trata de duas particularidades do conflito previdenciário.

(a) A premissa de que não há uma indisponibilidade, mas sim uma disponibilidade condicionada, permite a disposição pelo particular e pelo Estado, desde que dentro de certos limites. A locução “indisponibilidade do interesse público” invoca duas modalidades básicas de indisponibilidade (a material e a normativa) e também invoca a distinção entre matéria de fato e de direito. Além disso, para que se evitem fraudes, desvios e abusos, há tanto condicionantes impostas ao indivíduo quanto condicionantes impostas ao INSS.

(b) Ainda assim, indaga-se se o juiz pode recusar-se a homologar um acordo em matéria previdenciária por causa de seu conteúdo, tendo em vista que, na conciliação, justo é aquilo que as partes consideram como tal, tendo como segunda particularidade o (usual) desequilíbrio de poder.

Por fim, o intuito desta pesquisa, metodologicamente qualitativa de base bibliográfica, é demonstrar que ser colaborativo não significa ser submisso, pois é a autoridade do juiz que garante a ordem e a boa condução da audiência, além de definir o resultado da lide. A grande questão é a maneira como se expressa essa autoridade, a maneira como se mantém o espírito conciliatório, ainda que a conciliação não seja possível. O que se procura é o meio-termo, a justa medida, o equilíbrio entre o passivo e o agressivo: o assertivo.

1 O sistema multiportas de resolução de conflitos

O conflito pode ser definido como “um processo ou estado em que duas ou mais pessoas divergem em razão de metas, interesses ou objetivos individuais percebidos como mutuamente incompatíveis” (BRASIL, 2016, p. 49). Em regra, o conflito é identificado como um fenômeno negativo nas relações sociais, indicando perdas para, ao menos, uma das partes envolvidas, guerra, briga, disputa, agressão, tristeza, violência, raiva, perda e processo. É identificado como dissenso na medida em que decorre de expectativas, valores e interesses contrariados: “embora seja contingência da condição humana e, portanto, algo natural, numa disputa conflituosa costuma-se tratar a outra parte como adversária, infiel ou inimiga” (VASCONCELOS, 2017, p. 21).

Quanto às reações fisiológicas, emocionais e comportamentais, é relacionado a transpiração, taquicardia, ruborização, elevação do tom de voz, irritação, raiva, hostilidade, descuido verbal. Esses conflitos, em regra, indicam que se adotam (ainda que posteriormente haja arrependimento e que os envolvidos percebam que não são eficientes ou produtivas) práticas de reprimir comportamentos, atribuir culpa, responsabilizar, analisar personalidade, caricaturar comportamentos (BRASIL, 2016, p. 50). Cada uma das partes da disputa tende a reforçar sua posição unilateral, na tentativa de enfraquecer ou destruir os argumentos da outra parte, mas esse estado emocional estimula as polaridades e dificulta a percepção do interesse comum (VASCONCELOS, 2017, p. 21).

A expressão “conflito de interesses” costuma referir-se ao posicionamento contraposto de duas ou mais pessoas em face de um mesmo bem. Quando resguardado pela proteção jurídica, o conflito de interesses, qualificado por uma pretensão resistida, enseja a lide (SILVA, 2013, p. 120). A solução do conflito por meios adversariais usualmente acarreta desgastes emocionais, enfraquecimento da relação social, culpabilização, estigmatização, ressentimentos, custos desnecessários e soluções tardias (NUNES, 2016, p. 26).

Contudo, do conflito também podem surgir mudanças e resultados positivos, quais sejam, paz, entendimento, solução, compreensão, felicidade, crescimento, ganho, aproximação. “A possibilidade de se perceber o conflito de forma positiva consiste em uma das principais alterações da chamada moderna teoria do conflito” (BRASIL, 2016, p. 51). A recontextualização acerca do conceito de conflito, que passa a ser percebido como um processo potencialmente construtivo, registra que esse é um elemento da vida que inevitavelmente permeia todas as relações humanas. Assim, o conflito pode proporcionar crescimento pessoal, profissional e organizacional e ser um importante meio de conhecimento, amadurecimento e aproximação de seres humanos (BRASIL, 2016, p. 57).

O conflito é fenômeno inerente às relações humanas (CALMON, 2015, p. 18) enquanto fruto de percepções e posições divergentes sobre fatos e condutas que envolvem expectativas, valores ou interesses comuns. Cada pessoa é marcada por experiências e circunstâncias existenciais personalíssimas, logo, por mais afinidade e afeto que exista em determinada relação interpessoal, algum dissenso, algum conflito, estará presente. Quando compreendemos a inevitabilidade do conflito, somos capazes de desenvolver soluções autocompositivas (modo construtivo), do contrário, ele acaba por se converter em confronto e violência (modo destrutivo), tendendo a expandir-se em espiral, frequentemente sem depender de suas causas iniciais.

A paz, portanto, não resulta da ausência de conflito, mas da maneira de lidar com ele (VASCONCELOS, 2017, p. 24). “O importante não é evitá-lo ou suprimi-lo, atitude que poderia trazer consequências danosas. Ao contrário, diante do conflito, a atitude correta é encontrar uma forma que favoreça sua composição construtiva” (CALMON, 2015, p. 19). Assim, ganham destaque as formas como esses conflitos são vistos pelas pessoas e tratados pelo Estado (SILVA, 2013, p. 117).

Não se tenta aqui alcançar a paz social. O homem já é conflituoso consigo mesmo, mais ainda no encontro com o outro. E essa conflituosidade é necessária, é importante para avançar, progredir, não se ancorar. O fato é: conflitos são inevitáveis. A grande questão é como se portar diante do conflito, quando se é parte, e como conduzir o conflito, quando se é terceiro. Quando esse terceiro é um juiz, que representa uma instituição, mais do que nunca essa condução deve inspirar o espírito conciliatório. Esse sonho da paz social por vezes soa como a “paz dos cemitérios”, ou, pior, da indiferença. Parece que a paz se instala onde o conflito não se encontra ou que a paz será possível quando não houver mais conflitos. Mas isso não é paz. E, ainda que fosse, não parece ser possível que todos vivam concomitantemente felizes para sempre, porque a vida é uma sucessão de encontros e desencontros.

A paz é alcançada por quem consegue se manter em equilíbrio e, por consequência, reequilibrar conflitos. Se só puder estar em paz quem não tem conflitos, realmente ela só será possível para os mortos. Caso somente ficasse em paz quem resolveu um conflito, ela não duraria um dia, porque muitos são os desafios diários, outros tantos os desafios futuros. A paz mundial absoluta não é realizável, infelizmente. Entretanto, compreende-se que a paz é possível e já existe, também que ela caminha com o conflito. A paz não é o resultado do conflito, mas a maneira de lidar com ele. Ela não está no futuro, ela se faz no presente.

Pensar que o Judiciário pode concretizar o sonho (aqui criticado) da paz social é a romantização pelo impossível. Ele não vai resolver todos os problemas de uma sociedade tão multicultural. Mas essa é justamente a beleza de uma ciência social aplicada: saber que a única certeza é a inconstância, a mudança refletida na tentativa de ter uma doutrina mais contemporânea, uma lei atualizada, uma melhor versão do Direito.

O que parece ser possível, e que pode fazer diferença, é a forma como se lida com o conflito e como se conduz o conflito, sendo o melhor caminho a assertividade, pois, já que é possível dizer a mesma coisa de diferentes formas, a colaborativa é a que melhor contribui para um ambiente conciliatório, ainda que a conciliação não seja possível, pelo que ser colaborativo não significa necessariamente propor ou aceitar acordos, mas se comportar de maneira não violenta, não bélica. Por vezes pode ser exigida do juiz uma conduta mais enérgica, outras vezes, de mais observação e escuta, mas mesmo nesses momentos o ideal é evitar ser passivo ou agressivo, a expectativa é equilibrar ao máximo esse movimento pendular no centro: ser assertivo. Atente-se, diz-se “o ideal”, pois todos os humanos são falíveis, mesmo o juiz.

Isso tem um substancial efeito prospectivo, já que alguns dos agentes processuais, eventualmente, podem voltar a se encontrar em futuras audiências, e todos eventualmente terão outro conflito, pessoal ou profissional, para resolver. É o que se tenta construir aqui: um paradigma de conduta baseado em técnicas e princípios conciliatórios que pode (e deveria) servir para todos os agentes processuais, mas, sendo a figura do juiz um modelo de inspiração, cremos que os demais acabarão por segui-lo, ainda que por mimética (inconscientemente). Os desafios, contudo, são muitos. Analisar-se-ão alguns da seara previdenciária com corte metodológico que destaca os Juizados Especiais Federais.

No ponto, destaca-se que a noção de justiça, ao longo do tempo, vem incorporando diversos sentidos (TARTUCE, 2018, p. 79). O direito ao acesso à justiça significava, nos Estados liberais burgueses dos séculos XVIII e XIX, essencialmente, o direito formal do indivíduo agravado de propor ou contestar uma demanda (TARTUCE, 2018, p. 80). No processo democrático atual, contudo, o acesso à justiça habilita a composição pacífica de conflitos, pelo que seu cerne não é somente possibilitar que todos possam ir à corte, mas sim “que a justiça possa ser realizada no contexto em que se inserem as pessoas, com a salvaguarda da imparcialidade da decisão e da igualdade efetiva das partes” (TARTUCE, 2018, p. 81).

Mauro Cappelletti e Bryant Garth (apud TARTUCE, 2018, p. 81-83) destacaram a importância de que os juristas passassem a reconhecer outras técnicas processuais, não constituindo o acesso aos tribunais a única forma de solução de conflitos a ser considerada. Para superação dos obstáculos observados (econômicos, organizacionais e processuais) a partir do Projeto Florença, que deu origem ao chamado “Movimento Universal de Acesso à Justiça” (GORETTI, 2017, p. 81), têm-se as “ondas renovatórias de universalização do acesso à justiça”. Como a efetivação do direito fundamental de acesso à justiça servirá de subsídio para a compreensão da origem da tendência global de difusão da mediação e de outros métodos autocompositivos de prevenção e resolução de conflitos (GORETTI, 2017, p. 82), é importante pormenorizar as “ondas”.

(a) “A primeira onda renovatória de universalização do acesso focou a necessidade de propiciar acesso aos marcados pela vulnerabilidade econômica” (TARTUCE, 2018, p. 83). Como exemplos dos entraves econômicos, citam-se: (i) os elevados custos do processo; (ii) a dificuldade ou impossibilidade de arcar com honorários de advogados privados; e (iii) a representação jurídica inadequada (GORETTI, 2017, p. 83). Foi a assistência judiciária.

(b) “A segunda buscou combater as causas e os efeitos produzidos por obstáculos organizacionais, reformando os sistemas jurídicos para dotá-los de meios atinentes à representação jurídica dos interesses ‘difusos’”, atuando principalmente na adaptação dos conceitos processuais clássicos à adequada concepção de processo coletivo (TARTUCE, 2018, p. 83), conforme a evolução do direito material metaindividual. Como exemplos, citam-se (i) a proteção ambiental e (ii) a do consumidor (GORETTI, 2017, p. 83).

(c) A terceira onda, por seu turno, voltou-se à proposição de medidas de combate “às causas e aos efeitos produzidos pelos entraves que dificultam ou inviabilizam a realização de uma prestação jurisdicional verdadeiramente adequada, efetiva e tempestiva” (GORETTI, 2017, p. 90), preconizando uma concepção mais ampla de acesso à justiça. “Para tanto, buscou-se implementar diversas reformas para simplificar procedimentos, mudar instâncias julgadoras, modificar o direito material (no sentido de prevenir conflitos)” (TARTUCE, 2018, p. 83) e criar vias alternativas de solução de controvérsias, considerando a necessária correlação entre processo civil e o tipo de litígio.

Nesse contexto, conceberam-se vários meios de composição de conflitos, considerando a justiça conciliatória (ou coexistencial) (GORETTI, 2017, p. 63). Não se deve atribuir uma resposta única e definitiva para resolver o preocupante quadro na distribuição da justiça. A solução eficaz há, justamente, de ser plural, multifacetada, resultando de meios variados de tratamento de controvérsias ou mesmo da combinação de várias soluções integráveis entre si (TARTUCE, 2018, p. 83).

Assim, a mudança na percepção do conflito também transforma o papel do Estado, que deixa de ser intervencionista para transformar-se em grande incentivador do diálogo (CALMON, 2015, p. 5). Diante do conflito, há três alternativas: (i) “fazer justiça com as próprias mãos” (autotutela – vedado pelo ordenamento jurídico); (ii) buscar a solução amigável (autocomposição – por meio de mecanismos como negociação, mediação e conciliação); ou (iii) provocar a jurisdição/tutela jurisdicional (heterocomposição) (CALMON, 2015, p. 20; TARTUCE, 2018, p. 57 e 81).

A priori, identificam-se duas ordens: (ii) a ordem consensual e (i e iii) a ordem imposta. A ordem consensual é negociada e autocompositiva, não adversarial, em que as partes controlam o procedimento e a decisão final, ainda que eventualmente haja um terceiro facilitador. Já na ordem imposta estão uma subordem de imposição unilateral (autotutela) e uma subordem heterocompositiva ou adversarial. Na subordem heterocompositiva, a solução é imposta por um terceiro mediante um ato de autoridade e poder, praticado pelo Estado, no exercício da jurisdição, bem como na atividade privada da arbitragem (CALMON, 2015, p. 30; SPENGLER, 2017, p. 73; NUNES, 2016, p. 38).

As sociedades atuais, organizadas politicamente em Estados, têm imposto a atividade estatal da jurisdição como meio institucional ou ordinário de solução dos conflitos, de modo que qualquer outra forma de solução tem sido denominada meio alternativo. Até então, havia a preponderância e a supremacia da jurisdição estatal (CALMON, 2015, p. 31), mas esse quadro já não é assim, pois os meios anteriormente ditos alternativos hoje são vistos de forma autonomamente complementar, não mais subsidiária.

A literatura adota a expressão norte-americana ADR – Alternative Dispute Resolution, no Brasil, equivalente à expressão “resolução alternativa de disputas” (RAD) ou “meios alternativos de solução dos conflitos” (MASC) (CALMON, 2015, p. 80). Entretanto, “meios alternativos” não é a expressão mais apropriada, já que os meios chamados alternativos não excluem o judicial, mas põem-se interativamente ao lado da jurisdição estatal, devendo-se valer do critério da adequação entre a natureza do conflito e o meio de solução que se entenda mais apropriado (CALMON, 2015, p. 43). Na verdade, todos se complementam.

Ainda que o principal seja analisar sua operacionalidade e sua efetividade, melhor terminologia seria “meios adequados de solução dos conflitos”, expressão que considera um sistema multiportas, em que a jurisdição estatal se apresenta apenas como uma possibilidade, mas não a única. Eles são apresentados de forma integrada ao processo, e não apenas substitutivamente a ele (CALMON, 2015, p. 82; BRASIL, 2016, p. 26; SILVA, 2013, p. 39; VASCONCELOS, 2017, p. 60; SPENGLER, 2017, p. 86).

Não se propõe uma troca, substituindo-se a justiça imposta pela justiça consensual. O que se propõe é o fortalecimento dos dois sistemas, para que operem simultaneamente, oferecendo-se à sociedade alternativas distintas e complementares, integráveis entre si (SILVA, 2013, p. 38; CALMON, 2015, p. 5). Assim, há um sistema com variados mecanismos (multiportas), diversos entre si na forma e no método, de modo que cada conflito receberá tratamento próprio e método adequado. Ao sistema judicial é atribuído o papel de ultima ratio. Aos juízes deve caber o papel de receber o conflito somente depois que todos os outros meios possíveis já foram tentados, salvo aqueles especiais em que os meios alternativos não são recomendáveis (CALMON, 2015, p. 151).

Nesse contexto, a junção das opções dos sistemas hetero e autocompositivos “forma um importante guarda-chuva, um sistema multiportas, que se complementa e permite ao cidadão a escolha daquele meio que for mais adequado à solução do seu conflito, conforme as particularidades e especificidades de cada caso” (NUNES, 2016, p. 38). A Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, que instituiu a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, recorda o tribunal multiportas (SPENGLER, 2017, p. 87; NUNES, 2016, p. 39; TARTUCE, 2018, p. 70), anunciando no artigo (art.) 1º que o objetivo é assegurar a todos “o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade”.

No sistema norte-americano, o processo judicial estatal é bastante destacado para solucionar interesses públicos e direitos indisponíveis, enquanto a mediação é bastante utilizada para melhorar a relação interpessoal (SILVA, 2013, p. 47), por exemplo. A previsão de diversas formas de tratamento, bem como a respectiva combinação entre elas, pode ser muito útil na implementação de um sistema de justiça mais condizente com os novos tempos, por inserir a possibilidade de soluções colaborativas (SILVA, 2013, p. 126). Inclusive, “a moderna doutrina registra que essa característica de afeiçoamento do procedimento às peculiaridades de cada litígio decorre do chamado princípio da adaptabilidade” (BRASIL, 2016, p. 40).

Aqui está justamente o ponto do trabalho: a combinação da conciliação à atividade jurisdicional, a integração de técnicas conciliativas à judicatura. Para isso, serão abordados os aspectos legais e principiológicos à luz das legislações correlatas. Também serão apresentadas teorias e ferramentas operacionais. Mas antes é necessário explanar o que se entende por “conciliação”. É o que se passa a analisar.

1.1 Mediação

São diversos os mecanismos que visam à obtenção da autocomposição (NUNES, 2016, p. 39). Dentre eles, os mais conhecidos são negociação (FISCHER; URY; PATTON, 2014, p. 37), mediação e conciliação, cada um deles com métodos apropriados (CALMON, 2015, p. 87; BRASIL, 2016, p. 20), pelo que é importante distingui-los. Como na negociação o diálogo se dá somente entre os envolvidos em um conflito, sem auxílio de um terceiro, far-se-á um corte metodológico para dar destaque à mediação e à conciliação, pois a ideia do trabalho é levar para a atividade heterocompositiva da jurisdição previdenciária técnicas e princípios da conciliação. Ou seja, é enriquecer o juiz com técnicas conciliatórias. Para isso, é importante esclarecer quais as semelhanças e as diferenças entre a mediação e a conciliação.

A mediação é a intervenção de um terceiro imparcial e sem poder de decisão na negociação entre os envolvidos no conflito, facilitando ou incentivando o diálogo, com vistas a que as próprias partes encontrem a melhor forma de acomodar ambos os interesses, resolvendo não somente o conflito, mas também a própria relação antes desgastada, permitindo sua continuidade. A mediação é mais apropriada quando se trata de conflito em relação continuada (CALMON, 2015, p. 102; NUNES, 2016, p. 25 e 39; SILVA, 2013, p. 136). Recomenda-se a mediação quando as partes têm uma relação que se perpetua no tempo, pois o que se quer, neste caso, é terminar com o conflito, mas não com a relação. Não se recomenda, porém, quando existe certo grau de desequilíbrio de poder entre os envolvidos (CALMON, 2015, p. 114).

É método dialogal de solução ou transformação de conflitos interpessoais em que os mediandos escolhem ou aceitam terceiro(s) mediador(es), com aptidão para conduzir e facilitar o diálogo (VASCONCELOS, 2017, p. 60). Conforme definição dada pelo art. 1º, parágrafo único (p. ú.), da Lei 13.140/2015, é a “atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”.

Nesse contexto, no qual as pessoas que não conseguem restabelecer o liame perdido, rompido pelo litígio (cuja consequência é a necessidade de uma comunicação “mediada”), a mediação, enquanto negociação facilitada por um terceiro, ganha destaque pela preocupação de encontrar meios para responder ao problema da dificuldade de se comunicar por meio da compatibilização de interesses (SPENGLER, 2017, p. 22; BRASIL, 2016, p. 20; VASCONCELOS, 2017, p. 61).

O terceiro, que é o mediador, ajuda as partes a construir soluções consensuais por meio do diálogo e de um conjunto de técnicas (NUNES, 2016, p. 40). O mediador deve agir com imparcialidade para auxiliar as partes a melhor entender suas necessidades (BRASIL, 2016, p. 141). É fundamental que o mediador não expresse sua opinião sobre o resultado do pleito. Inclusive, essa é a principal característica que diferencia a mediação de outros mecanismos que igualmente visam à obtenção da autocomposição (CALMON, 2015, p. 113).

O papel do mediador é o de um facilitador ou comunicador, que ajuda a clarificar questões, identificar e manejar sentimentos, gerar opções, isto é, a quem cabe favorecer o intercâmbio de informação e promover um nível produtivo de expressão emocional (CALMON, 2015, p. 115). São habilidades do mediador: moderação, equilíbrio, naturalidade, serenidade, compreensão e consciência verbal. Caberia ao mediador adotar algumas das seguintes práticas: compreender comportamentos, analisar intenções, buscar soluções, despolarizar a relação e gerir suas próprias emoções (BRASIL, 2016, p. 52).

Enfim, a mediação, quanto ao conflito, (i) é mais aplicada e tem melhores resultados em relações ditas continuadas, ou seja, aquelas que se manterão ao longo da história dos conflitantes, como é o caso das relações de parentesco, das relações conjugais e de amizade – de cunho subjetivo (SPENGLER, 2017, p. 147; NUNES, 2016, p. 52); nessas situações, (ii) o grau de intervenção do terceiro é menos acentuado (SILVA, 2013, p. 172). Quanto ao papel do mediador, (i) ele deve aproximar as partes e estimular o diálogo e a criação de propostas de composição do conflito; (ii) a ele não se permite a tarefa de sugerir propostas, orientar os conflitantes e/ou aconselhar condutas (SPENGLER, 2017, p. 146; BRASIL, 2016, p. 138).

Há vários modelos ou escolas de mediação. De modo geral, a mediação pode ser (a) facilitativa, quando o terceiro não manifesta suas opiniões e se limita a favorecer uma comunicação eficaz, e (b) avaliativa, quando o terceiro externa seus pontos de vista para a parte (SILVA, 2013, p. 44). Por conseguinte, há (a.1) o modelo tradicional-linear de Harvard – a mediação facilitativa ou tradicional de Harvard, (a.2) o modelo transformativo de Bush e Folger, (a.3) o modelo circular-narrativo de Sara Cobb e (b.1) a mediação avaliativa (ou conciliação). Alguns modelos são direcionados ao acordo (a.1 e b.1), e outros modelos são direcionados à relação (a.2 e a.3) (VASCONCELOS, 2017, p. 61).

(a) Pela abordagem facilitativa do método, o mediador não emite parecer algum sobre o caso, nem pode recomendar como resolvê-lo. O mediador deve apenas utilizar técnicas de comunicação para auxiliar as partes e seus advogados, no intercâmbio de informações, para que cheguem à sua própria decisão, que deve refletir uma resolução conjunta sobre o conflito. Entretanto, (b) na abordagem avaliativa, o mediador fica autorizado pelas partes a emitir sugestões quanto às possíveis resoluções para o conflito (SILVA, 2013, p. 136 e 329; BRASIL, 2016, p. 139).

(a.1) O modelo tradicional-linear de Harvard, também chamado de mediação facilitativa, traz os quatro princípios de negociação de Harvard: (i) a separação das pessoas do problema; (ii) a concentração nos interesses, e não nas posições; (iii) a necessidade de gerar opções de ganhos mútuos; (iv) a utilização de critérios objetivos (NUNES, 2016, p. 54; FISCHER; URY; PATTON, 2014, p. 37). Neste modelo, trabalha-se mais o foco colaborativo para gerar opções mútuas, com critérios objetivos, e não há preocupação, essencialmente, em modificar o fator relacional das partes envolvidas.

(a.2) O modelo transformativo, chamado de mediação transformativa, foi elaborado pelos teóricos da negociação e da comunicação Robert Bush e Joseph Folger. Tem o foco na transformação das relações entre as partes envolvidas, cujo processo pressupõe o empoderamento destas e o reconhecimento do coprotagonismo do outro, com vistas à autonomia, à autossegurança e à autodeterminação (NUNES, 2016, p. 54). Nessa perspectiva, o protagonismo dos mediandos vai se ampliando à medida que vai sendo reconstruída a sua autoestima (VASCONCELOS, 2017, p. 204).

(a.3) O modelo circular-narrativo (SCHABBEL, 2016, p. 47; NASCIMENTO, 2019, p. 120), desenvolvido por Sara Cobb, infere que a mediação é um processo de narração de histórias no qual a conversa e a integração podem levar à modificação das relações e ao acordo. A mudança do significado das histórias legitima a integração das pessoas, por meio do processo de comunicação. “É um modelo de construção do diálogo que busca o protagonismo das partes e a participação de todos” (NUNES, 2016, p. 54). A mais destacada particularidade do modelo circular-narrativo está na condução dos mediandos no sentido da desconstrução ou desestabilização das narrativas iniciais (VASCONCELOS, 2017, p. 199; SILVA, 2013, p. 139).

Esses modelos não são estanques, de modo que, a depender das circunstâncias e da vontade dos mediandos, a condução pode ser alterada. A legislação também não fez previsão nem indicou nenhum modelo específico de mediação a ser desenvolvido, seja na mediação extrajudicial, seja na judicial. Logo, “caberá aos centros ou núcleos de mediação ou aos mediadores seguirem os modelos de mediação mais adequados às suas realidades ou mais compatíveis com os casos concretos” (NUNES, 2016, p. 53). Inclusive, é possível que exista uma mediação combinada entre essas abordagens, usando concomitantemente técnicas de facilitação e de avaliação (SILVA, 2013, p. 136).

(b.1) A conciliação (variante de mediação avaliativa) (i) é prevalentemente focada no acordo e (ii) é apropriada para lidar com relações casuais nas quais as pessoas não têm vínculos anteriores e, portanto, em que não prevalece o interesse comum de manter um relacionamento, mas, fundamentalmente, o objetivo de equacionar interesses materiais ou questões jurídicas; nela, o conciliador (iii) exerce leve ascendência hierárquica, pois toma iniciativas e pode apresentar sugestões com as técnicas e habilidades interdisciplinares, e (iv) é, ou deveria ser, antes de tudo, um facilitador de diálogos apreciativos (VASCONCELOS, 2017, p. 65).

A conciliação, (i) quanto ao conflito: (i.1) mostra-se eficaz em relações esporádicas, pontuais, especialmente entre pessoas sem vínculos continuados de convivência – de cunho objetivo (SPENGLER, 2017, p. 147; VASCONCELOS, 2017, p. 194; TAKAHASHI, 2016, p. 38); (i.2) conta com a participação de um terceiro (conciliador) que intervém, podendo inclusive sugerir propostas para fins de dirigir a discussão, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem, como lembra o art. 165, § 2º, CPC (NUNES, 2016, p. 39; SILVA, 2013, p. 170). (ii) Quanto aos objetivos perseguidos: o objetivo é o acordo (SPENGLER, 2017, p. 73; VASCONCELOS, 2017, p. 192). (iii) Quanto ao papel do mediador/conciliador: poderão ser atribuídas posturas à sugestão e à orientação (SPENGLER, 2017, p. 146; BRASIL, 2016, p. 138).

O CPC sugere a conciliação para os conflitos que envolvam apenas relações ocasionais, nas quais o vínculo de convivência entre as pessoas inexiste ou se tornara apenas esporádico, para os casos breves e menos complexos, e indica que os conciliadores podem sugerir soluções para o litígio (art. 165, § 2º, CPC). O CPC recomenda a mediação para os casos que envolvam relações continuadas, nas quais o relacionamento interpessoal possui continuidade no tempo, (art. 165, § 3º, CPC), para casos mais complexos e de difícil solução.

O CPC faz a distinção entre conciliadores e mediadores (art. 165, §§ 2º e 3º, CPC), enquanto a Lei da Mediação não faz. A doutrina diverge. Para Vasconcelos (2017, p. 192), “a conciliação é, indiscutivelmente, uma espécie do gênero mediação, (...) sendo também conhecida como mediação avaliativa”. Para Nunes (2016, p. 52), “a conciliação poderia ser chamada de mediação avaliativa, que é aquela pela qual o facilitador pode fazer intervenções para sugerir o fim do conflito”. Porém, para Spengler (2017, p. 72), “as diferenças entre mediação e conciliação são significativas e importantes” (a) na conceituação propriamente dita, (b) no papel desempenhado pelos profissionais que administram as sessões, (c) pelo tipo de conflito nelas tratado, (d) pelos objetivos perseguidos e (e) pelos resultados almejados (SPENGLER, 2017, p. 72). Para Calmon (2015, p. 102), embora alguns autores recomendem tratar mediação e conciliação como sinônimos, não há dúvida sobre a existência de dois mecanismos distintos. Para Takahashi (2016, p. 13), a Lei da Mediação se vale de conceito amplo de mediação, acabando por abranger a conciliação (TAKAHASHI, 2016, p. 13).

Originalmente, estabeleciam‑se diversos pontos de distinção entre a mediação e a conciliação, sugerindo‑se que: i] a mediação visaria à “resolução do conflito”, enquanto a conciliação buscaria apenas o acordo; ii] a mediação visaria à restauração da relação social subjacente ao caso, enquanto a conciliação buscaria o fim do litígio; iii] a mediação partiria de uma abordagem de estímulo [ou facilitação] do entendimento, enquanto a conciliação permitiria a sugestão de uma proposta de acordo pelo conciliador; iv] a mediação seria, em regra, mais demorada e envolveria diversas sessões, enquanto a conciliação seria um processo mais breve, com apenas uma sessão; v] a mediação seria voltada às pessoas e teria cunho preponderantemente subjetivo, enquanto a conciliação seria voltada aos fatos e aos direitos e com enfoque essencialmente objetivo; vi] a mediação seria confidencial, enquanto a conciliação seria eminentemente pública; vii] a mediação seria prospectiva, com enfoque no futuro e em soluções, enquanto a conciliação teria enfoque retrospectivo e voltado à culpa; viii] a mediação seria um processo em que os interessados encontram suas próprias soluções, enquanto a conciliação seria um processo voltado a esclarecer aos litigantes pontos [fatos, direitos ou interesses] ainda não compreendidos por estes; ix] a mediação seria um processo com lastro multidisciplinar, envolvendo as mais distintas áreas, como psicologia, administração, direito, matemática, comunicação, entre outros, enquanto a conciliação seria unidisciplinar [ou monodisciplinar], com base no direito. (BRASIL, 2016, p. 22)

Entretanto, as distinções entre mediação e conciliação passaram, progressivamente, a se reduzir. Atualmente, com base na política pública preconizada pelo Conselho Nacional de Justiça e consolidada em resoluções e publicações diversas, pode‑se afirmar que a conciliação no Poder Judiciário busca:

i] além do acordo, uma efetiva harmonização social das partes; ii] restaurar, dentro dos limites possíveis, a relação social das partes; iii] utilizar técnicas persuasivas, mas não impositivas ou coercitivas, para se alcançarem soluções; iv] demorar suficientemente para que os interessados compreendam que o conciliador se importa com o caso e a solução encontrada; v] humanizar o processo de resolução de disputas; vi] preservar a intimidade dos interessados sempre que possível; vii] visar a uma solução construtiva para o conflito, com enfoque prospectivo para a relação dos envolvidos; viii] permitir que as partes sintam‑se ouvidas; e ix] utilizar‑se de técnicas multidisciplinares para permitir que se encontrem soluções satisfatórias no menor prazo possível. (BRASIL, 2016, p. 22)

Nunes (2016, p. 53) argumenta que o CPC apenas sugere, por meio do advérbio de modo “preferencialmente”, os casos em que deverão ser adotadas a conciliação e a mediação (NUNES, 2016, p. 53). Aqui adotam-se as seguintes premissas: (a) mediação e conciliação são espécies do mesmo gênero, qual seja, são meios de resolução de conflitos, baseados na construção do consenso pela participação de um terceiro que atua como facilitador da comunicação entre as partes (SILVA, 2013, p. 171); (b) são institutos que apresentam características comuns, mas particularizam-se noutros pontos; (c) nessa questão elas deverão ser integradas e harmonizadas, pois se complementam (NUNES, 2016, p. 53). Em ambos os casos, a função primordial do terceiro é auxiliar as partes em conflito a restabelecer uma comunicação eficaz, alterando o paradigma competitivo para o colaborativo (SILVA, 2013, p. 175).

Assim como Silva (2013, p. 179), entende-se que (a) as ferramentas para os respectivos tratamentos devem ser plurais, “não se revelando as conceituações estanques próximas da realidade, porque há uma infinidade de conflitos híbridos que também merecem tratamentos híbridos”; (b) a utilização conjunta das técnicas existentes é imprescindível ao tratamento adequado do conflito; e, por fim, (c) “mediação e conciliação são institutos afins, porém, diferentes. Cada um deles possui seus limites e suas possibilidades servindo a conflitos específicos, com características e formas de atuação também diferenciadas” (SPENGLER, 2017, p. 75).

Não se trata da fungibilidade entre conciliação e mediação (CALMON, 2015, p. 170), mas de perceber que opções meramente binárias são incompatíveis com a diversidade e a complexidade dos conflitos: “se as ferramentas para tratar os conflitos devem ser plurais, por óbvio não se coadunam com conceitos estanques” (SILVA, 2013, p. 345). Em suma, é a potencialidade de apresentar propostas que permite distinguir a conciliação da mediação. Nada obstante, acredita-se que “técnicas de mediação como de conciliação possam ser úteis tanto ao conciliador como ao mediador” (TAKAHASHI, 2016, p. 40). É esse o ponto.

Ressaltando que o magistrado pode utilizar diversas técnicas de mediação na audiência de conciliação (BRASIL, 2016, p. 257), na linha de Takahashi (2016, p. 7), traçado o plano e feitas as ressalvas pertinentes, passa-se à análise do papel do terceiro facilitador de conflitos previdenciários.

1.2 Conciliação

Como o objeto deste estudo é o conflito previdenciário, utiliza-se o termo conciliação enquanto um instituto autônomo, e não propriamente uma possível classificação da mediação, tendo em vista que (a) se trata de relações ocasionais, de conflito pontual, (b) o conciliador tem autonomia para fazer sugestões e (c) trata-se de conflito que tipicamente envolve uma relação de desigualdade entre as partes – entre o indivíduo que requer um benefício (litigante ocasional) e o INSS (litigante repetitivo) (TAKAHASHI, 2016, p. 51). Ainda assim, como há base principiológica comum e algumas técnicas são intercambiáveis, por vezes menciona-se a mediação.

Os juízes são profissionais da sentença, do comando jurisdicional. Não obstante, é possível que adaptem sua autoridade para a condução do diálogo proveitoso entre as partes, isto é, há espaço para a atividade conciliadora do juiz da causa. Isso não significa equiparar o juiz ao conciliador, ou vice-versa. São atribuições distintas. A intenção é que o juiz adote postura conciliatória (ainda que o acordo não seja possível), que significa uma forma mais assertiva de expressar sua autoridade, pois isso reflete diretamente na boa condução da audiência e indiretamente em toda uma instituição que o tem como representante e modelo. Para isso, é importante que o magistrado, na sua atividade heterocompositiva, tenha conhecimento de técnicas autocompositivas.

Na conciliação como atividade judicial, que visa a atingir a autocomposição de forma mais objetiva, destaca-se a função jurisdicional do juiz. Há um grande debate sobre a legitimidade de que o juiz que atuou em uma tentativa frustrada de conciliação seja o mesmo que decida impositivamente (TAKAHASHI, 2016, p. 91 e 172; VASCONCELOS, 2017, p. 95; SILVA, 2013, p. 318), mas a questão aqui não é essa. O que importa é destacar que, quando falamos do “juiz conciliador”, não estamos confundindo os agentes: o juiz é o terceiro que tem poder decisório, o conciliador (em sentido estrito) não tem. A intenção é enriquecer o juiz com técnicas conciliatórias para que sua postura na condução dos conflitos seja impositiva e, ainda assim, assertiva.

2 As ferramentas e a principiologia compositiva

O presente trabalho centra-se no papel do terceiro facilitador na conciliação de conflitos previdenciários já apresentados perante o Judiciário. Assim como Takahashi (2016, p. 3), pergunta-se: qual o papel que se espera do terceiro facilitador no âmbito da conciliação de conflitos previdenciários judicializados? No conflito previdenciário, em sua configuração típica, que envolve indivíduo (litigante ocasional) e INSS (litigante repetitivo) em uma situação de desequilíbrio de poder, procura-se o auxílio de um terceiro facilitador (TAKAHASHI, 2016, p. 37). Neste trabalho, esse terceiro é o juiz conciliador.

Para guiar a pesquisa, as seguintes hipóteses são levantadas: a] a conciliação em matéria previdenciária deve ser adequada ao conflito que se pretende tratar, cabendo ao terceiro facilitador atuar de acordo com as peculiaridades desse conflito; b] para o tratamento do conflito previdenciário pela conciliação, o conceito de conciliador deve ser entendido em termos amplos, abrangendo não apenas o conciliador leigo individualmente considerado, mas também o juiz conciliador e o Judiciário como conciliador interinstitucional; c] em todas as espécies de conciliador, embora com características próprias em cada uma, a constante é a exigência de respeito a um devido processo legal mínimo que auxilie na formação de uma base adequada de poder e permita, assim, a tomada de decisão informada pelas partes; d] tendo como limite a decisão informada, o conciliador atua por meio de estratégias variadas, aproximando-se e distanciando-se das partes, com maior ou menor interferência, de acordo com as características do caso concreto. (TAKAHASHI, 2016, p. 4)

A atuação do juiz como conciliador apresenta duas facetas principais que se relacionam e se complementam: (a) a do organizador, criando e avaliando o procedimento conciliatório a ser adotado, estando essa atividade inserida no contexto do gerenciamento de processos (função gerencial); e (b) a do participante direto da tentativa de conciliação, atuando como facilitador da comunicação de maneira mais próxima ou mais distante das partes em conflito e, em todo caso, exercendo controle sobre o acordo, quando da homologação (função jurisdicional) (TAKAHASHI, 2016, p. 143 e 162; BRASIL, 2016, p. 147; SILVA, 2013, p. 343). Enfatiza-se a segunda.

A conciliação pode e deve ser tentada a qualquer tempo, podendo a proposta de acordo ser oferecida após a prova oral, após a sentença dada na audiência ou no prazo recursal, conforme previsto no artigo 139, V, do NCPC (TAKAHASHI, 2016, p. 154; NUNES, 2016, p. 50). Durante a sessão de conciliação, acerca do papel do juiz no decorrer da tentativa de conciliação, é importante distinguir duas formas de atuação: (a) relativa a tomadas de decisões secundárias com o objetivo de facilitar a conciliação; (b) relativa à efetiva atuação na aproximação das partes, de modo semelhante ao conciliador leigo (TAKAHASHI, 2016, p. 163).

(a) Acerca da tomada de decisões secundárias para facilitar a conciliação, ainda que eventualmente possua conhecimento jurídico, o conciliador se diferencia do juiz togado. No máximo, com esforço interpretativo, poderia ser admitida a prática de atos meramente ordinatórios pelo conciliador, nos termos do que é previsto no artigo 203, § 4º, do CPC/2015, como, por exemplo, a juntada do termo de acordo nos autos, a devolução dos autos à vara de origem, entre outros. O conciliador poderia, “no máximo, remeter os autos para homologação, mas a sentença homologatória somente poderia ser proferida por juiz togado” (TAKAHASHI, 2016, p. 164).

(b) Já sobre a participação do juiz durante a tentativa de conciliação na aproximação das partes de maneira semelhante à atuação do conciliador (TAKAHASHI, 2016, p. 165), sustenta-se que a autoridade formal do juiz pode auxiliar na solução consensual de conflitos previdenciários, sobretudo diante de notório desequilíbrio de poder, podendo, para tanto, valer-se de uma série de técnicas (TAKAHASHI, 2016, p. 169 e 185). Aqui, destaca-se este item pela explanação das técnicas (em rol exemplificativo).

Takahashi (2016, p. 5) refere-se também ao papel do Poder Judiciário como “conciliador interinstitucional”: “reputa-se existente uma atuação que vai além de casos predeterminados e que se concretiza no estabelecimento de um diálogo com outras instituições e, no caso, especialmente com o INSS”. No ponto, defende-se que, para o melhor tratamento do conflito previdenciário, tal diálogo deveria ser permanente, mas, ao mesmo tempo, é importante evitar uma aproximação exagerada com qualquer uma das partes (TAKAHASHI, 2016, p. 5 e 185).

Nota-se o destaque dado à busca da cooperação dos órgãos públicos a partir do Conselho Nacional de Justiça, que tem o objetivo declarado em um dos considerandos da Resolução nº 125/2010 de suprir “a necessidade de se consolidar uma política pública permanente de incentivo e aperfeiçoamento dos meios consensuais de solução de litígios”. Dessa forma, o Poder Judiciário reforça seu papel institucional, assumindo o dever de instituir, implementar e avaliar uma política pública de tratamento adequado dos conflitos que também valoriza o diálogo interinstitucional (TAKAHASHI, 2016, p. 189).

Takahashi (2016, p. 206) aduz que o papel que se espera do Judiciário é do “devido processo legal mínimo expandido”: destaca-se que esse contato pode permitir um tratamento mais adequado da situação de notório desequilíbrio de poder que envolve as conciliações em matéria previdenciária, mas expandido em um patamar mais abstrato e generalizado, no sentido de dissociado de processos determinados. Nesse primeiro momento, o representante do Judiciário poderia reunir-se também com membros do Ministério Público Federal, da Defensoria Pública da União e da Ordem dos Advogados do Brasil para canalizar informações (TAKAHASHI, 2016, p. 210) com o intuito, justamente, de aprimorar as posteriores audiências conciliatórias.

A intenção de formar uma rede de colaboração em busca do tratamento adequado dos conflitos (TAKAHASHI, 2016, p. 195) tem estabelecido também a interlocução com a Ordem dos Advogados do Brasil, as Defensorias Públicas, as Procuradorias e o Ministério Público, conforme art. 6º da Resolução 125/2010 CNJ.

Como consequência, foram editados diversos atos infralegais para regulamentação da conciliação com o INSS em juízo (TAKAHASHI, 2016, p. 10). Acerca das conciliações de conflitos previdenciários, destacam-se a Portaria da Advocacia-Geral da União nº 109/2007 e a Portaria da Procuradoria-Geral Federal nº 915/2009, que definem as hipóteses e os limites de alçada para a realização de acordos pelos procuradores federais. Há também a Portaria Interinstitucional nº 1.186, de 2 de julho de 2014, instituidora da Estratégia Nacional de Não Judicialização (ENAJUD – artigo 1º, caput), assinada pelo ministro de Estado da Justiça, pelo advogado-geral da União, pelo ministro de Estado da Previdência Social e pelo presidente do Conselho Nacional do Ministério Público.

Nesse contexto, para que possa ser delineada uma estratégia mínima de atuação do Judiciário como conciliador interinstitucional na fase que antecede as sessões de conciliação, é necessário tratar da legitimidade e dos riscos do contato com o INSS, para não incorrer em parcialidade (TAKAHASHI, 2016, p. 196 e 206). O terceiro que atua na facilitação da comunicação das partes não pode advogar para qualquer uma delas, ainda que o desequilíbrio de poder entre INSS e indivíduo exija estratégias interventivas mais incisivas (TAKAHASHI, 2016, p. 203).

A temática deste trabalho delimita-se às técnicas conciliatórias que o juiz togado pode utilizar em uma audiência previdenciária enquanto terceiro que media um conflito entre o INSS e um particular. É muito interessante essa abordagem do “Judiciário como conciliador interinstitucional” trazida por Takahashi, mas esse diálogo interinstitucional entre o Poder Judiciário e o INSS deve ser prévio ao momento da audiência, que é o principal objeto deste trabalho. Ainda assim, as técnicas a serem mencionadas podem sem úteis em qualquer um desses dois momentos: (a) seja no diálogo institucional prévio, em que o Judiciário é o terceiro entre o INSS, como litigante habitual, e o jurisdicionado de forma genérica, na intenção de traduzir alguns parâmetros unificados, (b) seja na audiência, em que o juiz é o terceiro entre o INSS e uma parte específica, na intenção de solucionar um conflito individualizado.

Numa circularidade prática, é importante que se considere o momento das conciliações como algo que não se esgota em si mesmo (TAKAHASHI, 2016, p. 213), mas que influencia os diálogos institucionais e é por eles influenciado. Logo, tanto o Judiciário como conciliador interinstitucional quanto o juiz como conciliador processual são condutores do fluxo da comunicação. Ou seja, os acontecimentos durante as sessões de conciliação podem fornecer importantes subsídios para tratativas interinstitucionais futuras (TAKAHASHI, 2016, p. 213), e as reuniões institucionais podem fornecer parâmetros para as sessões de conciliação.

Durante as sessões de conciliação, propriamente, o que existe é a interação entre as partes, ainda que uma delas seja o INSS, a qual usualmente é realizada por meio do conciliador, com auxílio direto ou indireto do juiz, mas que nos juizados especiais geralmente são unificadas nas ditas “sessões de conciliação, instrução e julgamento”. Para atuar com imparcialidade e exercer sua autoridade com assertividade, diversas técnicas ou habilidades podem ser integradas na condução do processo (BRASIL, 2016, p. 90) pelo juiz.

Nesse sentido, os conflitos envolvendo pessoa jurídica de direito público serão alvo de práticas compositivas. Não há que se falar em mediação nos conflitos da administração pública, como já foi mencionado, mas em meios autocompositivos que podem, inclusive, se servir de algumas técnicas da mediação (SPENGLER, 2017, p. 172) e da conciliação.

2.1 Principais técnicas compositivas

Tendo como objetivos o controle do processo, o suporte às partes, o estímulo à recontextualização da disputa como um fenômeno natural passível de resolução e a resolução das questões propriamente ditas (BRASIL, 2016, p. 201), o juiz conciliador deve estar atento ao fato de que a alternativa mais incisiva raramente é a melhor. Quase nunca essas alternativas incisivas conferem resultados positivos (BRASIL, 2016, p. 202). A grande vantagem de utilizar a conciliação no Judiciário está na mudança de estratégia comportamental com relação ao conflito, favorecendo resoluções integrativas (SILVA, 2013, p. 337).

Quando a autoridade do juiz impera de maneira inadequada, as consequências da sua atitude não se encerram com a sentença. A sentença encerra aquele processo, mas os advogados provavelmente voltarão com outras partes, assim como os procuradores do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Se alguém se sentir desrespeitado, provavelmente essa indisposição vai perdurar e refletir negativamente nas futuras audiências. Pode-se ter resolvido um problema imediato, mas criou-se outro: “quanto mais as pessoas ouvirem culpa e julgamentos, mais defensivas e agressivas elas se tornarão e menos se importarão com nossas necessidades no futuro” (ROSENBERG, 2003, p. 207).

A autoridade do juiz deve imperar, não há dúvida, o desafio é a melhor maneira de exercê-la, já que o juiz é um modelo de comportamento para as partes, ajustando a forma como as partes agem no processo por meio de suas próprias atitudes (BRASIL, 2016, p. 210). Logo, deve espelhar um ambiente de controle, mas também de cooperação: “a pessoa assertiva, comunicando-se construtivamente, é capaz de superar o impasse entre o confronto e a fuga” (VASCONCELOS, 2017, p. 172), sem polarizar-se em omissão, por um lado, ou intimidação e pressão, por outro (SILVA, 2013, p. 256). Dessa maneira, faz-se necessário que “os juízes conheçam as técnicas de conciliação e mediação que os orientarão para um bom desempenho dessa atividade” (ZANETI JÚNIOR; CABRAL, 2018, p. 963).

Ser cooperativo ou colaborativo não significa, necessariamente, propor ou aceitar acordos. Como existem várias formas de se dizer a mesma coisa, trata-se da maneira respeitosa de manifestar-se. A assertividade está na clareza com que o juiz conciliador se comunica e estabelece o diálogo. Em síntese, trata-se da condução adequada da conciliação (SILVA, 2013, p. 260) por meio de mecanismos de superação de barreiras de comunicação. Estabelecendo a comunicação, o conciliador está autorizado a utilizar diversos preceitos, tais como conotação positiva, escuta ativa, reciprocidade discursiva (SILVA, 2013, p. 262), paráfrase e identificação/geração de opções (brainstorming) (SPENGLER, 2017, p. 47-63).

(a) Conotação positiva: (a.1) instigar as partes a fazer solicitações numa linguagem de ação positiva, ampliando as possibilidades de interação e oportunizando a todos o contraditório dialético, porém de uma forma organizada (SILVA, 2013, p. 262). “Este recurso é especialmente útil quando os mediandos se expressam de maneira dura ou agressiva e consiste em redesenhar uma fala dessa maneira, oferecendo uma narrativa reestruturada em conteúdo e forma (...)” (ALMEIDA, 2016, p. 89 e 281).

Além de utilizar uma linguagem positiva, (a.2) deve-se evitar frases vagas, abstratas ou ambíguas, pois a linguagem inespecífica pode atrapalhar a compreensão e a comunicação (ROSENBERG, 2003, p. 107). É melhor declararmos o que estamos pedindo, em vez de o que não estamos. (a.3) No ponto, nem sempre a mensagem que enviamos é a mesma que é recebida, sendo necessário descobrir se nossa mensagem foi ouvida com precisão (ROSENBERG, 2003, p. 127).

Quando as partes adotam linguagem depreciativa e os ânimos aumentam, uma solução possível é a recontextualização ou reenquadre de mensagens ofensivas. Atitudes agressivas podem ser reformuladas com conotação positiva por meio de paráfrase ou de pergunta (VASCONCELOS, 2017, p. 177; ALMEIDA, 2016, p. 93 e 288). Enfim, devem ser preferidas as expressões com cunho positivo e evitadas aquelas que possam transmitir às partes qualquer sentimento improdutivo. “Palavras como ‘problema’, ‘complicado’, ‘difícil’, ou ‘discussão’, por exemplo, podem ser substituídas por ‘questão’, ‘específico’, ‘importante’ e ‘diálogo’” (BRASIL, 2016, p. 210).

Do que, inclusive, decorre (b) a reciprocidade discursiva: regra principal de comunicação, segundo a qual todos devem respeitar a fala de quem está com a palavra (SILVA, 2013, p. 262). Após as escutas, as perguntas são essenciais: “elas permitem que as pessoas tenham maior clareza do que está acontecendo e levam à avaliação e à verificação de diferentes pontos de vista” (NUNES, 2016, p. 182). Contudo, é preciso ter cautela para que as perguntas não soem ofensivas. Balancear a participação de todos (ALMEIDA, 2016, p. 71 e 248) provoca a percepção de (i) participação equilibrada dos mediados e (ii) imparcialidade do mediador.

(c) Como estabelecer o diálogo: o principal instrumento da mediação consiste na linguagem (verbal e não verbal) (VASCONCELOS, 2017, p. 158). Assim, (i) todas as partes devem ser incluídas no diálogo e este deve ser conduzido de forma organizada, evitando que as discussões se centrem em questões desvinculadas do propósito (BRASIL, 2016, p. 219). (ii) Devem ser evitados gestos bruscos, hostis ou excessivamente enérgicos. (iii) Ainda que o tom de voz precise ser mais incisivo, isso não significa que deva ser agressivo. (iv) A comunicação deve ser acessível, expressões mais complexas e jargões devem ser evitados. Palavras mal escolhidas podem conotar arrogância, afastando as partes do processo e dificultando a solução da controvérsia (BRASIL, 2016, p. 210).

O diálogo, quando conduzido adequadamente, é o componente fundante das relações sociais e o único processo que permite o aprimoramento das relações humanas (NUNES, 2016, p. 168). As habilidades e competências em comunicação construtiva não têm poder bastante para resolver todos os conflitos (VASCONCELOS, 2017, p. 157). No entanto, a construção de um ambiente judicial construtivo, que também poderia ser chamado de não violento, estimula uma maneira mais saudável e menos desgastante de intermediar os inevitáveis conflitos da convivência humana (VASCONCELOS, 2017, p. 160).

Diante do papel crucial da linguagem e do uso das palavras, Rosenberg (2003, p. 21) identificou uma abordagem específica da comunicação – falar e ouvir –, denominada de “Comunicação Não Violenta”. “A CNV nos orienta a rever a maneira pela qual nos expressamos, ouvimos as demais pessoas e a nós mesmos, lastreando a nossa comunicação em princípios como autonomia, assertividade (...)” (NUNES, 2016, p. 171). É do ofício do juiz exercer autoridade. Não se retira isso dele. O que se propõe, repita-se, é que ele a exerça de maneira conciliatória e assertiva na solução e para prevenção de conflitos.

“A CNV se baseia em habilidades de linguagem e comunicação que fortalecem a capacidade de continuarmos humanos, mesmo em condições adversas” (ROSENBERG, 2003, p. 21), com o objetivo de lembrar como nós, humanos, deveríamos nos relacionar uns com os outros. A CNV ajuda a reformular a maneira pela qual nos expressamos e ouvimos os outros, substituindo nossos velhos padrões de defesa, recuo ou ataque (“comunicação alienante da vida”) por honestidade e clareza respeitosa (ROSENBERG, 2003, p. 22). A intenção é comunicar sem hostilidade.

As pessoas costumam confundir colaboratividade com submissão, mas são características totalmente diferentes. Não é porque a pessoa se expõe de maneira agressiva, querendo impor-se, que o outro vai ouvir. Na verdade, essa postura acaba por gerar afastamento e resistência. Também não é pela submissão que se geram bons acordos. A submissão gera uma mistura de culpa e raiva interna que vai eclodir mais cedo ou mais tarde. O conflito persiste.

O ponto é que existem várias maneiras de se dizer a mesma coisa, e a maneira assertiva é a mais adequada, mais respeitosa e mesmo mais profissional. Isso significa dizer “não” sem tentar se fazer convencer pela força, sem imposição ou coação. Significa saber apresentar uma proposta ou contraproposta sem tentar intimidar, coagir ou manipular a outra parte. Um bom acordo é aquele em que ambas as partes cedam e ambas as partes sejam beneficiadas, é o ganha-ganha, e, mesmo que não seja possível compor os interesses, é fundamental que a postura, o espírito conciliatório prevaleça do início ao fim.

Logo, manter o espírito conciliatório, neste trabalho expressado sobretudo pela comunicação não violenta, é responsabilidade de todos, mas sobretudo do juiz, que (i) deve conduzir a audiência de maneira a evitar espiralação de conflitos, lembrando às partes que a postura bélica não é admissível, e (ii) deve contribuir pela mímese, isto é, pelo exemplo, pela inspiração. Discordando de Maquiavel, não é pelo amor nem pelo temor que se influenciam as pessoas, mas pela admiração.

(d) Contraditório efetivo e imparcialidade: ser imparcial não é ser excessivamente frio a ponto de soar indiferente (BRASIL, 2016, p. 203), mas sim não privilegiar nenhuma parte (SILVA, 2013, p. 255). O ideal é evitar preconceitos ou pré‑julgamentos que podem criar uma barreira na comunicação e acentuar as diferenças (BRASIL, 2016, p. 204) ao invés de focar nos pontos convergentes. A atenção do juiz conciliador deve estar dirigida a identificar as informações relevantes sobre o conflito.

A imparcialidade é basicamente o tratamento igualitário que o mediador deve oferecer às partes (NUNES, 2018, p. 244), representa a equidistância (TARTUCE, 2018, p. 216). Não se trata de passividade. Deve o mediador ter participação ativa na condução do procedimento, tendo sempre em mente o equilíbrio que deve existir entre as partes (NUNES, 2018, p. 247), respeitando o contraditório e clareando eventuais obscuridades na comunicação. Também não se trata de neutralidade, pois todo indivíduo carrega a carga emocional de sua vivência, suas histórias e suas experiências, mas o autoconhecimento permite ao juiz conciliador estar atento às suas emoções, evitando interferências indevidas (SILVA, 2013, p. 252).

Contraditório, por sua vez, é a ciência às partes de todos os atos do processo, facultando-lhes reagir. Ampla defesa é a própria reação. O contraditório decorre tanto da igualdade (paridade de armas) quanto da publicidade (CALMON, 2015, p. 161). Contraditório e ampla defesa são mais do que apresentação de provas, argumentos e recursos, significam participação, são o equilíbrio da participação (BRASIL, 2016, p. 222). “Não é somente um sistema formal de direitos e deveres, mas sim um sistema de transparência e diálogo” (CALMON, 2015, p. 162).

(e) Despolarização do conflito: demonstrar que, na maior parte dos casos, os interesses reais das partes são congruentes, e que por falhas de comunicação frequentemente elas têm a percepção de que os seus interesses são divergentes ou incompatíveis (BRASIL, 2016, p. 205). Deve-se estimular que as partes negociem com interesses reais e evitem debater sobre suas posições (soluções unilaterais).

(f) Interrupção das partes: da forma mais suave para a mais enérgica, deve-se evitar que as partes se interrompam (BRASIL, 2016, p. 222). Ao interromper, o terceiro nunca deve perder o controle do processo, levantar a voz ou agir de forma agressiva. Afinal, como já mencionado, ele “deve ser o modelo de comportamento e habilidades comunicativas para as partes e deve, a todo momento, ajustar a forma como as partes agem no processo por meio de suas próprias atitudes” (BRASIL, 2016, p. 223).

A intervenção do terceiro pode prejudicar o andamento do processo quando as partes estão se comunicando bem. Nessa ocasião, pode vir a interromper essas reflexões e, por conseguinte, atrapalhar o entendimento das partes. Deve‑se evitar intervir quando as partes, sozinhas, trocam informações com facilidade e conduzem uma comunicação eficiente. A atuação inapropriada do mediador pode erroneamente transmitir a mensagem de que elas não estão fazendo o que deveriam fazer, sendo contraproducente. O ideal é que, quando as partes já estejam se comunicando bem, o terceiro permaneça apenas acompanhando o diálogo (BRASIL, 2016, p. 224).

Ao contrário, quando as partes discutirem uma questão cuja compreensão não evolui, deve o terceiro agir com razoabilidade e perceber quando a discussão deixou de trazer benefícios à solução do conflito (BRASIL, 2016, p. 224). Nessa ocasião, sua intervenção é bem‑vinda. “Então, certamente haverá momentos em que o mediador deverá intervir para contribuir com o bom desenvolvimento do processo, aumentando as possibilidades de se alcançar um acordo” (BRASIL, 2016, p. 225).

As partes podem chegar a um impasse basicamente de duas formas: (i) pelo silêncio, caso certificado que as partes não estão assim por estarem refletindo sobre alguma questão. Geralmente, o silêncio ocorre porque as partes estão confusas com o que foi dito e não sabem como continuar o diálogo, criando um entrave na conversa; e (ii) pelo impasse, quando uma ou ambas as partes permanecem remoendo as mesmas questões de forma ineficiente. Em ambos os casos, é apropriado intervir, incentivando‑as a continuar se comunicando, podendo sugerir outros pontos importantes a serem discutidos (BRASIL, 2016, p. 225).

A intervenção do terceiro também é pertinente quando as partes trocam acusações mútuas e demonstram falta de respeito uma pela outra. Quando uma das partes impõe‑se à outra, usando um tom de voz agressivo ou emocionalmente carregado de forma ineficiente, o terceiro deve intervir para garantir a harmonia do ambiente (BRASIL, 2016, p. 225).

2.2 Diálogo entre as Leis nº 13.105/2015 (NCPC), nº 13.140/2015 (Lei de Mediação e Autocomposição de Conflitos), nº 9.099/1995 (Juizados Especiais), nº 10.259/2001 (Juizados Especiais Federais) e a Resolução nº 125/2010 CNJ (Políticas Públicas de Tratamento de Conflitos)

“A conciliação sempre esteve presente no ordenamento brasileiro, muito embora tenha experimentado desenvolvimento mais acentuado nas últimas décadas” (SILVA, 2013, p. 154; BRASIL, 2016, p. 37). Atualmente, a conciliação tem sido amplamente difundida, com incentivo para a sua utilização qualitativa. Diversas medidas vêm sendo paulatinamente implementadas pelo CNJ e pelos tribunais (SILVA, 2013, p. 163), inserindo os meios consensuais na sistemática processual.

Incrementando tal política, o CNJ sedimentou a “Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos” pela Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010 (alterada pela Emenda nº 1/2013 e pela Emenda nº 2/2016), “criada com o objetivo de estimular e regulamentar o tratamento dos conflitos por vias não adversariais, por meio da implementação de políticas públicas de pacificação social” (SPENGLER, 2017, p. 65). Um dos grandes destaques dessa resolução consiste na nivelação nacional das práticas voltadas aos meios consensuais (SILVA, 2013, p. 165).

A partir dessa resolução, cabe ao Poder Judiciário organizar o tratamento contínuo e permanente de conflitos por meios consensuais, e não apenas a resolução do conflito de forma contenciosa (SILVA, 2013, p. 67), isto é, “cabe ao Judiciário estabelecer a política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses resolvidos no seu âmbito – seja por meios heterocompositivos, seja por meios autocompositivos” (BRASIL, 2016, p. 37).

São objetivos dessa resolução: (i) disseminar a cultura da pacificação social e estimular a prestação de serviços autocompositivos de qualidade (art. 2º); (ii) incentivar os tribunais a se organizarem e planejarem programas amplos de autocomposição (art. 4º); (iii) reafirmar a função de agente apoiador da implantação de políticas públicas do CNJ (art. 3º) (BRASIL, 2016, p. 38).

Com base nos considerandos e no primeiro capítulo da Resolução 125, percebe‑se que o Conselho Nacional de Justiça tem envidado esforços para mudar a forma com que o Poder Judiciário se apresenta (BRASIL, 2016, p. 38). A redefinição do papel do Poder Judiciário na sociedade pretende que ele seja menos judicatório e mais harmonizador (BRASIL, 2016, p. 41).

“A Política Pública de Resolução Apropriada de Disputas, conduzida preponderantemente pelo Conselho Nacional de Justiça, tem refletido um movimento de consensualização do Poder Judiciário” (BRASIL, 2016, p. 29). O CPC de 2015 também apresenta uma série de indicações nesse sentido. Acolhe-se, no processo civil brasileiro, a estratégia anunciada pela Resolução 125/2010 do CNJ, do sistema multiportas de acesso à justiça (VASCONCELOS, 2017, p. 91).

“A conciliação está mencionada e espalhada por vários artigos ao longo do Código de Processo Civil, já que agora é parte integrante do sistema processual” (NUNES, 2018, p. 80), passando a ser devidamente organizada, com regras e princípios próprios. Logo, com o advento do CPC de 2015, houve um favorecimento e um estímulo para que, sempre que possível, ocorra a solução consensual de conflitos (NUNES, 2018, p. 77). Nesse sentido, cita-se o art. 3º, caput, assim como seus parágrafos.

No ambiente do novo CPC, a litigiosidade desenfreada se converte numa litigiosidade responsável, cumprindo os princípios da razoável duração do processo e da boa-fé (arts. 4º, 5º e 6º) (VASCONCELOS, 2017, p. 83; NUNES, 2016, p. 49). Em tal contexto, os processos judiciais, inclusive em sede adjudicatória, deverão priorizar os procedimentos cooperativos de solução das controvérsias (VASCONCELOS, 2017, p. 90). É a conclamação para que o Poder Judiciário passe cada vez mais das relações adversariais de subordinação para as relações de cooperação, do diálogo processual (NUNES, 2016, p. 35).

O art. 139, V, NCPC indica que incumbe ao juiz “promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais”. Em caso de alegação de incompetência relativa ou absoluta, o art. 340, §§ 3º e 4º, forneceu as diretrizes. Outro ponto de estímulo à autocomposição feito pelo CPC foi no pagamento de custas processuais, conforme art. 90, § 3º, do CPC. O art. 334 do NCPC avançou estabelecendo a regra de encaminhamento à conciliação ou à mediação (BRASIL, 2016, p. 29). Ainda, do art. 165 ao art. 175 do CPC tem-se a Seção V, “Dos conciliadores e dos mediadores judiciais”, inserida no Capítulo III, que trata “Dos auxiliares da justiça”. Os arts. 154, VI, p. ú.; 319, VII; 335, I; 932, I; 359; 313, II, também têm indicações correlatas.

A Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, marco legal da mediação no Brasil, por sua vez, “dispõe sobre a mediação entre particulares como meio adequado de solução de controvérsias e sobre a composição de conflitos no âmbito da Administração Pública”. Trata, assim, “da composição de conflitos em que for parte a pessoa jurídica de direito público, trabalha com os conflitos envolvendo a administração pública federal direta, suas autarquias e suas fundações” (SPENGLER, 2017, p. 167).

“A Lei de Mediação abrange dispositivos sobre a mediação entre particulares, de conflitos judicializados ou não, e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública” (VASCONCELOS, 2017, p. 118), isto é, “as partes na mediação são as pessoas jurídicas, públicas ou privadas, e as pessoas físicas em geral” (NUNES, 2016, p. 36).

Assim, além da Resolução 125/2010 do CNJ, passou-se a contar, a partir de 2015, com o Código de Processo Civil, promulgado em 16.03.2015, com entrada em vigor a partir de um ano, e a Lei 13.140/2015 (Lei de Mediação), promulgada em 29.06.2015, com vigência a partir de seis meses. Em conjunto, compõem o “minissistema brasileiro de métodos consensuais de solução de conflitos” (GRINOVER apud TAKAHASHI, 2016, p. 13). Portanto, é fundamental harmonizar as normas que integram esse sistema normativo relacionado à autocomposição.

Todas essas normas (a) estimulam meios autocompositivos, (b) estabelecem princípios e regramentos, (c) buscam a cooperação dos atores envolvidos no processo e (d) preconizam uma cultura do diálogo (NUNES, 2016, p. 50). Contudo, em caso de antinomias, contradições ou conflitos entre as normas, considera-se que (a) ambas as normas são da mesma hierarquia e (b) os critérios adotados para solucionar conflitos entre elas são (b.1) o cronológico (a lei posterior revoga a anterior – art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB) e (b.2) o da especialidade (a lei especial prevalece sobre a lei geral) (NUNES, 2016, p. 51).

Nos pontos de antinomia, a Lei de Mediação deve prevalecer sobre o CPC, por dois motivos principais: (b.1) ela é lei posterior, pois, embora a sua vigência tenha iniciado antes do CPC, a sua promulgação, que torna a norma válida, foi posterior (NUNES, 2016, p. 51); e (b.2) ela é norma especial, em relação à norma geral do CPC. Embora no âmbito geral dos princípios e regras tenham vários pontos de coincidência, no particular, a Lei de Mediação traz um conjunto de regras específicas e detalhadas sobre o instituto da mediação (NUNES, 2016, p. 51).

De todo modo, ainda que se entendesse que o CPC é norma posterior, em razão da posterior vigência, havendo conflito de critérios (antinomia de segundo grau), “prevaleceria o critério da especialidade, em razão da regra lex posterior generalis non derrogat priori speciali, valendo a Lei de Mediação nos casos de antinomia” (NUNES, 2016, p. 51).

O art. 166, caput, do CPC/2015 dispõe que a conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. O art. 2º da Lei de Mediação, por sua vez, dispõe que a mediação será orientada pelos seguintes princípios: I – imparcialidade, II – isonomia entre as partes, III – oralidade, IV – informalidade, V – autonomia da vontade das partes, VI – busca do consenso, VII – confidencialidade, VIII – boa-fé. A Lei de Mediação repete quase todos os princípios do NCPC e lista mais três: isonomia entre as partes, busca do consenso e boa-fé.

A Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, “dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências”. Ambos orientam-se pelos critérios de oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação (art. 2º). No que concerne especificamente aos Juizados Especiais Cíveis, os arts. 5º e 6º dispõem a respeito “Do juiz, dos conciliadores e dos juízes leigos”. A respectiva Seção VIII trata “Da conciliação e do juízo arbitral” (arts. 21 a 26).

A Lei 10.259, de 12 de julho de 2001, por sua vez, dispõe sobre “a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal”. Ainda que o objeto de estudo aqui seja direcionado aos Juizados Especiais Cíveis no âmbito da Justiça Federal, faz-se menção à Lei 9.099/1995 em razão do art. 1º daquela lei. No ponto, o art. 10, p. ú., dispõe que “os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos da competência dos Juizados Especiais Federais”.

Os princípios previstos mencionados se complementam na medida em que os princípios (gerais) da cooperação e do consensualismo nortearão um diálogo colaborativo tendente a favorecer a boa-fé e a razoável duração do processo (VASCONCELOS, 2017, p. 96). Cabe agora pormenorizar outros princípios relevantes que direcionam a atuação do terceiro, que também podem funcionar como técnicas, além das já elencadas, sem pretensão de exaurimento.

a) Independência (art. 1º, V, Anexo III da Res. 125/2015 CNJ): permite que o mediador atue com liberdade e autonomia, devendo, desde o início até o final da mediação, agir livre de pressões (NUNES, 2016, p. 58).

b) Imparcialidade (art. 1º, IV, Anexo III da Res. 125/2015 CNJ): para auxiliar na construção do diálogo e na clarificação dos problemas, o terceiro precisa ser equidistante em relação às partes. Implica ouvir e conduzir a conversa sem privilégios, preconceitos (juízos de valor negativos ou injustos sobre alguém ou um grupo, com base em estereótipos, sem conhecimento dos fatos) ou favoritismos (SPENGLER, 2017, p. 101; VASCONCELOS, 2017, p. 228). A imparcialidade infere que o terceiro deve ser uma pessoa isenta de estereótipos (suposições sobre um grupo de pessoas, sem atentar-se para as diferenças individuais) (NUNES, 2016, p. 59). Também não pode atuar em casos de impedimento ou suspeição, nos termos dos arts. 5º e 6º da Lei de Mediação.

c) Autonomia da vontade das partes ou princípio do consensualismo processual (art. 2º, II, Anexo III da Res. 125/2015 CNJ): a busca do consenso pressupõe espontaneidade e voluntariedade em todo o processo, consagrando o livre-arbítrio das partes (NUNES, 2016, p. 59). “Devem ser respeitados os diferentes pontos de vista e as convicções pessoais, na busca de uma decisão compartilhada que seja livre” (NUNES, 2016, p. 59). Diz respeito também ao interesse e ao direito das pessoas de concordar e querer participar ou não da conciliação, de modo que tais procedimentos não são impostos, tão somente incentivados (SPENGLER, 2017, p. 148). Em suma, a decisão final, qualquer que seja ela, cabe somente às partes, sendo vedada qualquer imposição.

d) Oralidade: é um complemento da simplicidade, essência do diálogo. A construção do consenso é baseada em argumentações recíprocas na busca da melhor opção (NUNES, 2016, p. 59). Sustenta os procedimentos já previstos para a Lei nº 9.099/95, mais conhecida como a dos “Juizados Especiais Cíveis e Criminais”. Depreende-se a exigência precípua da forma oral no tratamento da causa, sem que com isso se exclua por completo a utilização da escrita (SPENGLER, 2017, p. 148). É um princípio atrelado ao da (d) informalidade, também importado dos Juizados Especiais, que não leciona a possibilidade de criar ritos e procedimentos novos em desconformidade com a norma pública, mas sim propõe certa flexibilização nos atos processuais (SPENGLER, 2017, p. 149).

e) Decisão informada (art. 2º, I, Anexo III da Res. 125/2015 CNJ): o ato de livre-arbítrio, que consagra a autonomia da vontade e o consensualismo processual, somente terá legitimidade se a pessoa tiver pleno esclarecimento e percepção dos seus direitos e da realidade fática na qual se encontra. Frequentemente as partes têm suas percepções quanto aos fatos ou aos seus interesses alteradas em razão do envolvimento emocional de uma disputa. Cabe, então, aplicar técnicas específicas (como o teste de realidade, por exemplo) para que as partes possam aprender a utilizar da melhor maneira possível o processo autocompositivo (BRASIL, 2016, p. 252).

Se houver necessidade, as partes precisam contar com o apoio de advogados ou defensores públicos (NUNES, 2016, p. 61; BRASIL, 2016, p. 257). Quando se tratar de “situação em que a outra parte não tem advogado (não sendo o caso de presença obrigatória), e não lhe sendo designado um, deve‑se ter cuidado para que a sua presença não signifique um desequilíbrio no processo” (BRASIL, 2016, p. 256). Nesse caso, pode‑se aplicar, com as alterações necessárias, o art. 9º, § 1º, da Lei nº 9.099/1995 (BRASIL, 2016, p. 257).

f) Isonomia das partes: é garantia de tratamento equânime a todos, assegurando-lhes os mesmos tempos e as mesmas oportunidades, consagrando a imparcialidade (NUNES, 2016, p. 61).

g) Boa-fé: rechaça dissimulações, ironias e fraudes, por isso ela não pode conter os defeitos do negócio jurídico, previstos nos arts. 138 ss. CC: erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude contra credores (NUNES, 2016, p. 62). Indica um momento no qual todos estão empenhados em colaborar, sem interesses escusos. A boa-fé “significa a não consciência de prejudicar outrem” (SPENGLER, 2017, p. 173).

h) Princípio da consciência relativa ao processo: “as partes devem compreender as consequências de sua participação no processo autocompositivo, bem como a liberdade de encerrar a mediação a qualquer momento” (BRASIL, 2016, p. 251).

Do até então exposto, percebe-se que, sobretudo a partir da instituição dos Juizados Especiais Federais, passando pelo surgimento da Resolução nº 125/2010, a conciliação com o INSS vem se expandindo (TAKAHASHI, 2016, p. 13). Estabelecidas algumas premissas conceituais acerca da natureza e da adequação da conciliação e tendo como objeto de pesquisa a conciliação que se desenvolve a partir do conflito existente entre o indivíduo e o INSS, os conceitos do chamado direito material previdenciário são imprescindíveis para o respectivo enquadramento das particularidades do conflito previdenciário (TAKAHASHI, 2016, p. 5), com destaque para (a) a premissa de que não há uma indisponibilidade, mas sim uma disponibilidade condicionada do interesse público, e (b) o desequilíbrio de poder.

3 As particularidades do conflito previdenciário

Uma das características do Estado contemporâneo é a inclusão, no rol de direitos fundamentais, dos chamados direitos sociais, de proteção quanto às vicissitudes causadoras de perda ou diminuição da condição de prover a si mesmo e a seus familiares, “partindo-se da concepção de que o Estado não se deve manter inerte diante dos problemas decorrentes das desigualdades causadas pela conjuntura econômica e social” (MANCUZZO, 2021, p. 68). É o que se percebe nas políticas de seguridade social (MANCUZZO, 2021, p. 46).

A seguridade social, que é tratada sobretudo no Capítulo II do Título VIII (“Da ordem social”) da Constituição Federal – CF/88, compreende quatro seções: I – Das disposições gerais (artigos 194 e 195); II – Da saúde (artigos 196 a 200); III – Da previdência social (artigos 201 e 202); e IV – Da assistência social (artigos 203 e 204). A seguridade social, portanto, divide-se em três grandes ramos: a saúde, a previdência social e a assistência social. O conflito previdenciário se insere, portanto, no âmbito da seguridade social, mas diferencia-se pela necessidade de uma contribuição prévia para fruição de eventual benefício futuro, conforme o artigo 201 da CF e a Lei nº 8.213/91 (MANCUZZO, 2021, p. 25).

Diretamente conectada à ideia do risco, a previdência social estabelece um plano para lidar com eventos contingenciais, estabelecendo prestações que se destinam a proteger os participantes do sistema diante da ocorrência de infortúnios (NUNES, 2018, p. 52).

No entanto, nem sempre a análise dos requisitos leva a uma interpretação convergente do requerente e do INSS acerca do recebimento ou da revisão de um benefício. É nesses casos de impasse que surge o conflito. Caso não seja possível a solução administrativa (prévio requerimento administrativo/pretensão resistida – leading case 631.240/Tema 350 STF), há a judicialização do problema (NUNES, 2018, p. 56), “com o ingresso de uma ação perante uma vara federal, um juizado especial federal ou perante a Justiça Estadual em exercício de competência delegada” (TAKAHASHI, 2016, p. 23).

A Lei 10.259, de 12 de julho de 2001, instituiu os Juizados Especiais Federais para processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal. Foram criados para demandas cujo valor da causa é inferior a 60 salários mínimos, em competência absoluta (NUNES, 2018, p. 67). Por todo o exposto, a conciliação promove maior celeridade ao processo, sendo que, “em matéria previdenciária, mostra-se como um instrumento de proteção social efetiva, atendendo ao princípio da imediatidade” (NUNES, 2018, p. 73). É desse contexto que decorrem os conflitos judicializados, aos quais nos detemos.

Com a Medida Provisória nº 2.229-43/01, o INSS deixou de ser defendido judicialmente por agentes da própria autarquia, passando a ser representado em juízo por procuradores federais integrantes da Advocacia-Geral da União – AGU (NUNES, 2016, p. 119). Em um conflito previdenciário judicializado, portanto, de um lado está o segurado ou dependente (ou a pessoa que alega preencher uma dessas condições) do Regime Geral de Previdência Social (não cuidando de regimes próprios, como os existentes para servidores públicos federais, estaduais e, em alguns casos, municipais, ou dos planos de previdência complementar) e do outro o INSS, representado em juízo por procuradores federais (TAKAHASHI, 2016, p. 24).

O INSS, além de gerenciar benefícios previdenciários, também cuida do benefício assistencial da Lei nº 8.742/93 – Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS). Ainda assim, utiliza-se o termo conflito previdenciário com estrito campo de aplicação, referindo-se apenas à busca de alguma prestação em face do INSS, mas incluindo benefícios assistenciais gerenciados por essa autarquia federal (TAKAHASHI, 2016, p. 26). Em suma, o conflito previdenciário é aquele entre o suposto beneficiário (polo ativo), que pretende a obtenção de um benefício previdenciário ou assistencial em face do INSS, e essa autarquia (polo passivo).

A Lei de Mediação transformou positivamente a maneira de tratar os litígios com o poder público e fez uma extensa regulamentação sobre autocomposição de conflitos em que seja parte pessoa jurídica de direito público, como já mencionado (NUNES, 2016, p. 114). Busca-se, assim, a composição para os casos, administrativos ou cíveis, que possam ser passíveis de revisão administrativa ou de transação, pois nem todos os direitos defendidos pela Administração Pública são indisponíveis (NUNES, 2016, p. 115).

3.1 A indisponibilidade do interesse público revisitada

A Lei de Mediação alude ao cabimento do procedimento mediatório para a solução de conflitos que envolvam “direitos indisponíveis passíveis de transação” (ZANETI JÚNIOR; CABRAL, 2018, p. 412), indicando a aposta nas soluções consensuais para as disputas, a envolver técnicas e procedimentos diversos (conforme alude o tribunal multiportas), coordenando os meios autocompositivos de solução de conflitos e o controle jurisdicional. Para tanto, cabe esclarecer o que exatamente significam “direitos disponíveis”, “direitos indisponíveis” e “direitos indisponíveis transacionáveis” (ZANETI JÚNIOR; CABRAL, 2018, p. 412).

Apesar de inexistir expressa conceituação legal no ordenamento brasileiro ou unânime compreensão pela doutrina (SPENGLER, 2017, p. 192), entende-se a locução “direitos indisponíveis” como “uma especial categoria de direitos cujo interesse público de efetiva proteção torna irrenunciáveis, inalienáveis e intransmissíveis por parte de seus próprios titulares” (ZANETI JÚNIOR; CABRAL, 2018, p. 405). Revela-se, assim, uma opção intervencionista do Estado no campo das liberdades individuais e sociais no sentido de protegê-los contra lesões ou ameaças provenientes de seus próprios titulares ou de terceiros.

A regra é considerar que só se pode transigir sobre um bem do qual se tenha o direito ou poder de dispor, total ou parcialmente (CALMON, 2015, p. 9). Todavia, nem todo direito indisponível é intransigível à luz do pensamento moderno dominante (CALMON, 2015, p. 9; SPENGLER, 2017, p. 193). Mesmo havendo a indisponibilidade do direito, é possível endereçar o conflito para a conciliação quando não há imprescindibilidade de manifestação jurisdicional estatal ou reserva de jurisdição estatal (SILVA, 2013, p. 331).

Assim, a conciliação pode ocorrer quer quando se tratar de direitos disponíveis, absoluta ou relativamente, quer quando a causa versar sobre direitos indisponíveis. “Essa compreensão flexibiliza o entendimento de que é só no Poder Judiciário e pela adjudicação que se pode encontrar a segurança jurídica necessária aos direitos indisponíveis” (SILVA, 2013, p. 332).

Até então, a admissibilidade dos meios alternativos de resolução de conflitos foi condicionada e reservada às disputas concernentes aos direitos patrimoniais disponíveis. Consequentemente, o argumento do “interesse público” tem direcionado toda e qualquer disputa envolvendo os direitos indisponíveis à necessária adjudicação pelo Poder Judiciário, ainda assim, no sentido da inviabilidade de os direitos indisponíveis serem objeto de soluções consensuais, admitindo acordos judiciais que tenham como objeto conflitos relacionados a tais interesses ou direitos. A vontade dos seus titulares (indivíduos, grupos sociais ou toda a sociedade) seria insuficiente ou mesmo irrelevante para substituir ou influir na vontade do Estado (representado pelo magistrado) (ZANETI JÚNIOR; CABRAL, 2018, p. 407).

Há, portanto, dois desafios: (a) a inegociabilidade e (b) a exclusividade da solução puramente adjudicatória do Estado a respeito dos conflitos que envolvem direitos ditos indisponíveis. Deles resulta a proposta de uma possível reinvenção da adjudicação pública e do gradativo emprego de outros métodos resolutivos, tais como a conciliação (ZANETI JÚNIOR; CABRAL, 2018, p. 407-408). O paradigma muda quando se percebe a legitimidade de decisões baseadas na consensualidade e na cooperação, que permitem uma maior participação do administrado na sua construção.

Existem valores, atividades e bens públicos que, por sua imprescindibilidade para que o Estado exista e atue, são irrenunciáveis e inalienáveis, ainda que mediante alguma contrapartida. Ou seja, o interesse público, em si, é indisponível. Contudo, a indisponibilidade do interesse público não implica que “o poder público não possa ou não deva, em certas condições, submeter-se a pretensões alheias ou mesmo abdicar de determinadas pretensões” (ZANETI JÚNIOR; CABRAL, 2018, p. 276). “Não se trata de direito fundamental indisponível, mas sujeito a uma disponibilidade condicionada, que permite a disposição pelo particular e pelo Estado, desde que dentro de certos limites” (TAKAHASHI, 2016, p. 68).

Isto é, “levado ao extremo, o posicionamento de que não é possível renunciar ao benefício implicaria a exigência do deferimento de benefícios previdenciários sem provocação do particular tão logo preenchidos os requisitos para tanto” (TAKAHASHI, 2016, p. 67). Contudo, em verdade, “o segurado pode optar pelo momento de requerer a prestação previdenciária, podendo, inclusive, optar por não a requerer em momento algum” (TAKAHASHI, 2016, p. 67), seja por desinformação, porque se pretende uma vantagem futura ou até mesmo por liberalidade, por não querer o benefício. O fato é que o particular não é obrigado a receber determinada prestação do INSS, podendo, imotivadamente, recusá-la.

Assim, acompanhando Takahashi (2016, p. 61), entende-se que o fato de os bens públicos serem vinculados ao interesse público não significa que eles não possam ser objeto de atos de disposição, pelo que há uma disponibilidade condicionada, podendo haver disposição, “desde que respeitadas as condicionantes materiais e processuais decorrentes do próprio regime de direito público em que inserido o bem” (TAKAHASHI, 2016, p. 62).

Tratando da natureza da prestação previdenciária, o entendimento é no sentido de que “se está diante de um direito social fundamental, sendo essa uma premissa que deve ser considerada ao se analisar as possibilidades de conciliação com o INSS” (TAKAHASHI, 2016, p. 66). O INSS é uma pessoa jurídica de direito público. Assim, por estar sujeito a normas que vinculam a Administração Pública, enfrenta (a) “limites e balizamentos necessários para que a conciliação seja possível, havendo o que se chama de disponibilidade condicionada” (TAKAHASHI, 2016, p. 196), e (b) problemas decorrentes dos limites de competências de cada um dos seus órgãos, no que sobressaem os problemas de representação. Destaca-se o primeiro problema.

Logo, para traçar os limites da disposição de um benefício buscado em face do INSS, “é necessário investigar a legislação aplicável e a própria natureza da prestação, de modo a observar se existe indisponibilidade normativa ou material” (TAKAHASHI, 2016, p. 62). É importante questionar a própria locução “indisponibilidade do interesse público”, havendo duas modalidades básicas de indisponibilidade.

(a) A material (proibição de modificação da titularidade originária do bem jurídico) indica que há bens indisponíveis por sua própria natureza ou por força de especial proteção jurídica. A regra, contudo, é a disponibilidade, ou seja, a possibilidade de modificação da titularidade. Dada a natureza da prestação que se busca em face do INSS, Takahashi (2016, p. 65) afirma que não se está diante de uma situação de indisponibilidade material.

(b) Já a normativa refere-se à qualificação das normas jurídicas, relacionando-se à distinção entre normas cogentes e dispositivas, não estando também afeta pela indisponibilidade normativa: “a prestação exigida em face do INSS, ainda que possua natureza de direito social fundamental, insere-se na regra geral de disponibilidade condicionada” (TAKAHASHI, 2016, p. 68).

Ainda assim, é também pertinente verificar quais são os limites do particular em dispor de um benefício e quais são os limites do INSS para que seja possível recusar-se a fornecê-lo no todo ou em parte (TAKAHASHI, 2016, p. 68). São limites e condições que devem ser observados até para que se evitem fraudes, desvios e abusos (ZANETI JÚNIOR; CABRAL, 2018, p. 284).

(a) Quanto às condicionantes impostas ao indivíduo, reitera-se que ele não é obrigado a “receber determinada prestação do INSS assim que preenchidos os requisitos, podendo optar pelo momento que reputa mais adequado ou, simplesmente, abdicar de qualquer prestação” (TAKAHASHI, 2016, p. 69), sendo, a princípio, passível de transação. Ou seja, a prestação previdenciária, embora qualificada como direito social fundamental, é relacionada a um sujeito determinado. No entanto, sua liberdade não é absoluta, devendo ser respeitados limites decorrentes do regime de direito público e interesses de caráter geral, transcendendo um sujeito determinado ainda que por via indireta. Logo, a disposição pelo particular não pode representar uma ofensa à ordem pública (TAKAHASHI, 2016, p. 69). São elas:

[1º] é necessário prévio processo administrativo, no qual a Administração constate objetivamente que não tem razão quanto à posição que está defendendo em juízo. Na esfera federal, o decreto presidencial de nº 4.250, de maio de 2002, entre outras disposições, estabelece que, se no momento da reunião de subsídios para a elaboração de uma defesa em juízo o órgão administrativo verificar a plausibilidade da tese do particular, ele tem o dever de promover a imediata abertura de um processo administrativo para verificar se é o caso de reconhecimento de procedência da pretensão do adversário (art. 5º, p. ú., I). (ZANETI JÚNIOR; CABRAL, 2018, p. 284-285)

[2º] a composição em questão depende de expressa autorização da autoridade administrativa que teria competência para o cumprimento espontâneo da obrigação em questão [ou seja, não pode a composição ocorrer por ato autônomo do procurador que atua no processo judicial]. (ZANETI JÚNIOR; CABRAL, 2018, p. 285)

[3º] a composição não ficará necessariamente imune ao controle desenvolvido pelos órgãos incumbidos de fiscalizar a Administração [Tribunal de Contas, Poder Legislativo...]. (ZANETI JÚNIOR; CABRAL, 2018, p. 285)

O indivíduo pode optar (i) pelo melhor momento de requerer a prestação previdenciária, (ii) pelo momento em que pretende interrompê-la e, nesse contexto, (iii) pelo montante a que pretende renunciar. Porém, não se pode cometer um ato de disposição manifestamente ilícito ou inconstitucional, não lhe cabendo, por exemplo, (i) alterar as características ínsitas ao próprio benefício previsto em normas constitucionais ou legais, (ii) renunciar ao décimo terceiro previsto para determinada aposentadoria, (iii) alterar a alíquota da renda mensal inicial do benefício, (iv) sujeitar-se à implantação de benefício que substitua o rendimento do trabalho em valor inferior ao salário mínimo, (v) excluir dependentes que legalmente estão elencados no artigo 16 da Lei nº 8.213/91 para fins de recebimento de pensão por morte, (vi) concordar em submeter-se a tratamento experimental extremamente arriscado como condição para recebimento de auxílio-doença (TAKAHASHI, 2016, p. 70).

(b) Já as condicionantes impostas ao INSS decorrem de seu enquadramento como entidade de direito público. No caso das conciliações de conflitos previdenciários, os representantes judiciais do INSS possuem uma espécie de procuração para conciliar, transigir ou desistir em nome da Administração Pública. Essa autonomia é compensada pela possibilidade de controle: há uma delimitação conforme a alçada, pois o próprio artigo 10 da Lei nº 10.259/01 limita a possibilidade de conciliação aos processos de competência dos Juizados Especiais Federais, ao teto de 60 (sessenta) salários mínimos (artigo 3º, caput) (TAKAHASHI, 2016, p. 76).

Assim, as ausências de indisponibilidade normativa e de indisponibilidade material indicam que o benefício segue a regra geral de disponibilidade condicionada. Isso significa que “é possível dispor da prestação, desde que respeitadas as condicionantes decorrentes de sua própria natureza de direito social fundamental, ainda que atribuído a pessoa determinada”. (a) Sob a perspectiva do indivíduo, não se pode dispor do benefício caso haja ofensa aos interesses gerais identificados com a ordem pública. (b) Sob a perspectiva do INSS, permite-se (b.1) o reconhecimento do direito do indivíduo quando a Administração se convencer da ausência de controvérsia de fato e de direito e (b.2) a transação, nos casos em que houver incerteza (TAKAHASHI, 2016, p. 86).

Com relação aos órgãos públicos, a observância do princípio da legalidade trouxe o cerne de que o agente público depende de autorização legal específica para cada caso submetido a juízo (SILVA, 2013, p. 207). Com o advento da Lei nº 10.259/01, com destaque para o art. 10, que revela a opção do ordenamento jurídico pela solução de conflitos via conciliação, os Juizados Especiais Federais impulsionaram as conciliações no âmbito público, superando a negativa quanto à tentativa de conciliação valendo-se do argumento da aplicação do princípio da legalidade.

Inclusive, o legislador previu a possibilidade de conciliação em demandas que envolvam pedidos de prestações previdenciárias em face do INSS (artigo 132 da Lei nº 8.213/91 e artigo 10, parágrafo único, da Lei nº 10.259/01), entendendo que a possibilidade da utilização desse mecanismo de solução de controvérsias seria condizente com o interesse público (TAKAHASHI, 2016, p. 62). De todo modo, para Takahashi (2016, p. 65), ainda que ausente previsão legal expressa, não há que se falar em indisponibilidade normativa no caso das prestações que são objeto de conciliação com o INSS.

A Administração Pública deve zelar para que não sejam perpetuadas situações de ilegalidade, caso os parâmetros legais para a concessão de determinado benefício sejam preenchidos (TAKAHASHI, 2016, p. 72). Contudo, para os agentes da Administração Pública, o princípio constitucional da legalidade (art. 37, caput, CF) não é apenas um limite, uma baliza, mas um vetor fundamental da sua atuação (ZANETI JÚNIOR; CABRAL, 2018, p. 277). Nisso também reside o princípio constitucional implícito da boa-fé, corolário da moralidade e da legalidade, em detrimento de uma postura desleal da Administração Pública, segundo o qual, constatando que a posição jurídica do particular é correta, não lhe é dado valer-se de artifícios ou subterfúgios para subtrair-se ao cumprimento do dever dali extraível (ZANETI JÚNIOR; CABRAL, 2018, p. 277). Cita-se:

[4º] deve-se respeitar o princípio da isonomia: há casos em que particulares estão todos em idêntica situação de conflito com a Administração, exatamente pelos mesmos fundamentos, e tendo, portanto, a mesma razão. Nessa hipótese, não é possível a Administração “selecionar” arbitrariamente apenas alguns deles para a composição. Se todos estão na mesma situação e todos têm o mesmo grau de razão, a composição deve ser ofertada a todos. Nesses casos, cabe inclusive um ato geral regulando as condições da composição. (ZANETI JÚNIOR; CABRAL, 2018, p. 285)

[5º] relacionado com esse limite anterior, há ainda outro: diz respeito aos casos em que já há condenação judicial transitada em julgado que se submete a regime dos precatórios [condenação ao pagamento de quantia]. Nessa hipótese, a expressa previsão constitucional de respeito à ordem de preferência dos precatórios impede que a Fazenda Pública, sem a observância de parâmetros isonômicos, aleatoriamente opte pelo espontâneo cumprimento de determinadas condenações. Isso significaria violar a ordem dos precatórios. (ZANETI JÚNIOR; CABRAL, 2018, p. 285)

É dever da Administração cumprir direitos alheios ou abdicar de pretensões infundadas quando constata que não tem razão (ZANETI JÚNIOR; CABRAL, 2018, p. 278). “Poder-se-ia cogitar, isto sim, é de ofensa ao princípio da moralidade e da boa-fé, por parte da Administração, quando esta passa a usar tal expediente de modo reiterado e sistemático para aviltar os direitos dos particulares” (ZANETI JÚNIOR; CABRAL, 2018, p. 284). Nesse contexto, reputa-se possível o estabelecimento de um esquema geral:

Em um modelo ideal, assim, ao apresentar uma proposta de acordo, o procurador federal estaria diante de duas possibilidades: [i] reconhecimento do direito do autor [reconhecimento do pedido, desistência da ação, renúncia ao direito em que se funda a ação, desistência de recurso ou renúncia ao recurso]: nos casos em que o direito se mostrar indubitável, por ausência de controvérsia de fato e de direito, em decorrência da própria autotutela que deve pautar a conduta administrativa; [ii] transação: se houver incerteza, o representante do INSS deverá realizar um juízo de ponderação que considere todos os custos e os benefícios envolvidos no processo, optando, então, por realizar ou não a transação e, em caso de realizá-la, decidindo quanto ao percentual mais adequado, de modo que a distribuição dos ônus entre as partes seja justa, respeitada a disciplina dos artigos 840 a 850 do Código Civil. (TAKAHASHI, 2016, p. 83)

Assim, “os acordos podem ser realizados em uma área de intersecção que vai muito além dos casos em que o INSS com certeza irá perder, ou seja, em que inexiste controvérsia e o direito é indubitável” (TAKAHASHI, 2016, p. 73). A definição da certeza ou da incerteza, porém, vai variar conforme se trate de “matéria de fato” ou de “matéria de direito” (TAKAHASHI, 2016, p. 77).

(a) Matéria de fato é aquela que apenas analisa as circunstâncias fáticas a serem supridas pela parte como forma de comprovar ou demonstrar que é titular de um direito previsto na norma, como: (i) comprovação de trabalho rural para fins de obtenção da aposentadoria do artigo 143 da Lei nº 8.213/91; (ii) caracterização de dependência econômica para recebimento de pensão por morte; (iii) prova de incapacidade para concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, etc. Trata-se de uma situação que pode ser atribuída a um sujeito determinado e, assim, a atenção se volta à situação concreta, e não à generalidade de casos, pelo que as possibilidades para se dispor do benefício são maiores.

Já (b) matéria de direito é aquela na qual os fatos são tidos por incontroversos e se limita à interpretação e/ou à aplicação da norma jurídica, como: (i) a majoração por causa dos novos tetos surgidos com as Emendas Constitucionais nº 20/98 e nº 41/03; (ii) o recálculo de acordo com o § 5º do artigo 29 da Lei nº 8.213/91 (TAKAHASHI, 2016, p. 77). A tendência aqui é de que existam reflexos, ainda que indiretos, sobre interesses gerais, exigindo uma atuação uniforme da Administração Pública, de modo a preservar a isonomia entre os administrados que se encontrem em situação idêntica (TAKAHASHI, 2016, p. 78).

(c) Existem ainda casos que envolvem matéria de fato e de direito, como: (i) saber se a sentença trabalhista é válida para fins de comprovação de tempo de serviço para fins previdenciários e, em seguida, verificar o que foi definido na decisão da Justiça do Trabalho; (ii) discutir a legislação acerca dos níveis de ruído exigidos para comprovação de especialidade e, depois, analisar se há provas adequadas de que o autor esteve submetido a tais níveis (TAKAHASHI, 2016, p. 78).

Isso indica a importância de se designarem procuradores com postura voltada à conciliação para atuar em sessões com essa finalidade (TAKAHASHI, 2016, p. 85). No caso, os procuradores têm sua atuação vinculada mesmo no momento da conciliação, “não podem agir livremente, mas devem obrigatoriamente observar a legislação e atos administrativos que tratam da matéria” (NUNES, 2018, p. 65). A Lei de Mediação, ao disciplinar os conflitos envolvendo a administração pública federal direta, autarquias e fundações, trouxe mais segurança aos procuradores para atuar na composição amigável dos conflitos.

Antes de tal legislação, era ainda maior o receio dos profissionais de serem responsabilizados pelas transações que efetuassem, com posterior investigação pelo Tribunal de Contas da União (NUNES, 2018, p. 65; TAKAHASHI, 2016, p. 197). Hoje o engessamento dos procuradores foi mitigado, sendo-lhes facultado aplicar a conciliação e a mediação na resolução de conflitos previdenciários, conforme as Portarias 109/2007, 6/2011 e 2/2014 da AGU (NUNES, 2018, p. 66). Ainda assim, a Administração deve motivar sua conduta justificando a celebração do acordo, elencando os motivos de fato e de direito que a levaram a sua aceitação (SPENGLER, 2017, p. 197).

O aprimoramento qualitativo das conciliações depende da uniformização de atuação para compatibilizar o comportamento dos agentes de diferentes escalões. Tratativas interinstitucionais permitiriam tanto (a) a definição de propostas mais vantajosas aos segurados, até por conta da maior alçada para autorizações de acordos de tais agentes, como (b) uma menor distorção na relação agente-principal, considerando-se que se apontam (b.1) a supramencionada insegurança de procuradores pelo risco de responsabilização funcional e (b.2) a inadequação de perfil de alguns deles como obstáculo ao desenvolvimento das conciliações em matéria previdenciária (TAKAHASHI, 2016, p. 198).

Em resumo, distinguem-se as situações em que, (i) mesmo havendo a indisponibilidade do direito, é possível endereçar o conflito para a conciliação, a fim de se verificarem formas de composição voltadas ao cumprimento, daquelas nas quais (ii) a manifestação jurisdicional estatal é imprescindível (situações de reserva de jurisdição estatal) (SILVA, 2013, p. 210). Como este trabalho trata da audiência conduzida pelo juiz conciliador, e não pelo conciliador, não se aprofundará essa distinção, bastando saber que a conciliação se tornou possível tanto acerca de direitos disponíveis, absoluta ou relativamente, quanto sobre direitos indisponíveis (SILVA, 2013, p. 208), conforme art. 3º da Lei de Mediação.

Mesmo assim, indaga-se: “ainda que o consenso tenha sido livre e baseado na vontade das partes, até que ponto o juiz pode recusar-se a homologar um acordo em matéria previdenciária por causa de seu conteúdo?” (TAKAHASHI, 2016, p. 180). Se na conciliação justo é aquilo que as partes consideram como tal, o juiz pode interferir em acordos que ele entende como injustos? É o que, finalmente, será perquirido.

3.2 Entre a imparcialidade e o reequilíbrio de poder

A extensão dos limites da cognição judicial é delimitada pelo tipo de conflito existente. No que se refere ao conflito previdenciário, conforme a disponibilidade condicionada supracitada, deve-se considerar tanto (a) a natureza da prestação previdenciária, caracterizada por um direito social fundamental relacionado a sujeito determinado, quanto (b) o presumido desequilíbrio de poder entre o indivíduo e o INSS (TAKAHASHI, 2016, p. 180). Tendo-se abordado o primeiro item no tópico anterior, dita-se, agora, o segundo.

Dessa forma, ao homologar um acordo, o juiz deve perquirir se não se está diante de um caso de manifesta ilegalidade, e não apenas de incerteza, pois somente será incabível a homologação quando (a) houver instrumento normativo expresso em sentido contrário ou (b) representar uma ofensa à ordem pública, ou seja, se afrontar interesses gerais que transcendam o indivíduo (TAKAHASHI, 2016, p. 181).

Ao zelar para que o acordo seja efetivo, no sentido de ser potencialmente apto para solucionar o conflito, não cabe ao juiz chancelar acordos sem o mínimo de operacionalidade, cabendo-lhe rejeitar a homologação de acordos irrealizáveis (TAKAHASHI, 2016, p. 182). Nesse sentido, o ideal é que a homologação seja feita ainda na presença das partes, pois, dessa forma, o juiz já pode esclarecer e sanar eventuais vícios e as partes podem ser intimadas da sentença de imediato, favorecendo a celeridade e a efetividade (TAKAHASHI, 2016, p. 183).

“Portanto, de modo a equilibrar a autonomia das partes com o necessário controle judicial, adota-se uma estratégia minimalista que apenas nega a homologação de acordos” (TAKAHASHI, 2016, p. 182): (a) que visivelmente não tenham sido baseados em uma decisão informada dos envolvidos; (b) que sejam claramente contrários à legalidade ou à ordem pública.

Logo, no que toca ao equilíbrio da autonomia das partes, a conciliação não encontra óbice nas relações desiguais. Mas trata-se de uma presunção relativa de hipossuficiência, nada impedindo que seja afastada diante das particularidades do caso concreto. Por um lado, por exemplo, pode haver um advogado especialista em direito previdenciário que pretende a revisão de sua própria aposentadoria mediante reconhecimento de tempo pretérito não registrado em carteira de trabalho. Por outro, conforme a localidade, pode-se deparar com a falta de estrutura da procuradoria e o excesso de trabalho que impeçam os procuradores federais de analisarem minuciosamente todos os processos (TAKAHASHI, 2016, p. 33).

Além disso, embora o amplo desequilíbrio de poder seja a nota marcante do conflito previdenciário, é importante destacar que, em um mundo complexo como o contemporâneo, a regra é a assimetria, e não a simetria (MANCUSO, 2015, p. 124-125). Mesmo em uma situação de suposta horizontalidade, sempre haverá nuances das mais diversas ordens (econômica, emocional, cultural etc.) que afastarão a situação da plena igualdade. A questão é que tal disparidade de poder nem sempre vai impedir a manifestação autêntica da vontade da parte. Assim, o problema não é saber se a conciliação é cabível em situações de assimetria de poder, mas sim saber quando se está diante de uma situação em que o desequilíbrio é tão grande que impede que qualquer solução consensual seja aventada (TAKAHASHI, 2016, p. 48 e 93).

“É possível definir ‘poder’ como a capacidade de ter as próprias necessidades atendidas e de promover os objetivos a que se almeja”, dentro de uma interação, no caso do conflito. Desse modo, o poder de uma parte é maior ou menor de acordo com o poder da outra (TAKAHASHI, 2016, p. 92).

Há diversos tipos e fontes de poder, como, por exemplo, (i) o poder financeiro, (ii) o poder emocional, (iii) o poder físico, (iv) o poder cultural, (v) o poder pessoal ou mesmo (vi) o poder estrutural/sistêmico. “A existência dessa variedade de tipos de poder indica que durante o curso das discussões é possível haver alterações no equilíbrio de forças” (TAKAHASHI, 2016, p. 94), sendo difícil (ou simplista) propor um perfeito nivelamento.

Em última análise, essa tensão entre ficar próximo e manter-se distante, pela possibilidade de apresentar sugestões, é o que caracteriza a atuação do conciliador (TAKAHASHI, 2016, p. 102). O juiz conciliador terá dificuldade em saber até que ponto deve ou não se aproximar da parte menos favorecida tanto durante uma audiência de conciliação como na homologação de um acordo firmado, sobretudo, porque sua atuação não pode ser estática, baseada em regras matemáticas e firmada em uma única maneira de atuação. O fato é que a relação de poder não é estática, mas sim dinâmica, cabendo ao juiz conciliador estar atento durante o processo conciliatório (TAKAHASHI, 2016, p. 95).

Para evitar conflitos de polarização extremada, sendo o INSS um dito litigante habitual (repeat player) em comparação aos beneficiários, ditos litigantes eventuais (one-shotters) (TAKAHASHI, 2016, p. 30 e 44; NUNES, 2018, p. 62; MANCUSO, 2015, p. 129), cabe ao juiz conciliador equilibrar a comunicação (a) pelo estabelecimento de regras viáveis ao factível diálogo entre as partes, (b) impedindo a manipulação por uma das partes e (c) rechaçando coações, ameaças ou pressões (SILVA, 2013, p. 332). Assim, para suprir tal desnível, a solução é o contraditório efetivo, que permita às partes autêntica possibilidade de manifestar-se (SILVA, 2013, p. 222). Mais uma vez, a solução está na intermediação da comunicação, na decisão informada e no devido processo legal substancial (TAKAHASHI, 2016, p. 99).

Finalmente, o que se percebe é que, independentemente da assimetria e dos demais desafios apresentados, a conciliação traz muitos benefícios, dentre os quais são citados: (a) reduz o tempo do processo, o que pode ser benéfico também para o indivíduo; (b) o segurado é beneficiado com a implantação mais rápida do benefício, o que mitiga a situação de risco social que enfrenta; (c) as despesas são reduzidas (TAKAHASHI, 2016, p. 49-50; NUNES, 2018, p. 71; SILVA, 2013, p. 211 e 217).

Partindo-se, portanto, dessa ideia de escala móvel (sliding-scale model) e com o objetivo de garantir que o acordo seja legítimo (TAKAHASHI, 2016, p. 105), os movimentos de proximidade (ética do cuidado) e distanciamento (ética da imparcialidade) (TAKAHASHI, 2016, p. 111) que caracterizam a imparcialidade, conclui-se que o juiz conciliador tem nas técnicas e nos princípios supramencionados os limites da proximidade.

Considerações finais

Com o propósito de demonstrar que a atividade heterocompositiva da jurisdição previdenciária pode ser enriquecida por técnicas e princípios da conciliação, a pesquisa ressaltou que a conciliação: (i) é prevalentemente focada no acordo; (ii) mostra-se eficaz em relações esporádicas, pontuais, especialmente entre pessoas sem vínculos continuados de convivência – de cunho objetivo; (iii) conta com a participação de um terceiro que intervém, podendo inclusive sugerir propostas para fins de dirigir a discussão; (iv) trata de conflito que tipicamente envolve uma relação de desigualdade entre as partes.

Os juízes são profissionais da sentença, do comando jurisdicional. Não obstante, é possível que ajustem sua autoridade para a condução do diálogo proveitoso entre as partes, isto é, há espaço para a atividade conciliadora do juiz da causa. Isso não significa equiparar o juiz ao conciliador, ou vice-versa. São atribuições distintas. A intenção é que o juiz adote postura conciliatória (ainda que o acordo não seja possível), que significa uma forma mais assertiva de expressar sua autoridade, pois isso reflete diretamente na boa condução da audiência e indiretamente em toda uma instituição que o tem como representante e modelo.

Numa circularidade prática, é importante que se considere o momento das conciliações como algo que não se esgota em si mesmo, pois quase nunca alternativas polarizadas de intimidação ou omissão conferem resultados positivos. A grande vantagem de utilizar a conciliação no Judiciário está na mudança de estratégia comportamental com relação ao conflito, favorecendo resoluções integrativas, pois, se alguém se sentir desrespeitado, provavelmente essa indisposição vai perdurar e refletir negativamente nas futuras audiências. Pode-se ter resolvido um problema imediato, mas criou-se outro. Logo, deve espelhar um ambiente de controle, mas também de cooperação, lembrando que ser cooperativo ou colaborativo não significa, necessariamente, propor ou aceitar acordos.

Quanto aos dois principais desafios analisados, sobre a (a) premissa de que não há uma indisponibilidade, mas sim uma disponibilidade condicionada do interesse público, nota-se que a conciliação pode ocorrer quer quando se tratar de direitos disponíveis, quer quando a causa versar sobre direitos indisponíveis, seguindo a regra geral de disponibilidade condicionada. Isto é, mesmo havendo a indisponibilidade do direito, é possível endereçar o conflito para a conciliação quando não há imprescindibilidade de manifestação jurisdicional estatal ou reserva de jurisdição estatal.

Sobre o (b) desequilíbrio de poder, por sua vez, a conciliação não encontra óbice nas relações desiguais, pois se trata de uma presunção relativa de hipossuficiência. De modo a equilibrar a autonomia das partes com o necessário controle judicial, adota-se uma estratégia minimalista que apenas nega a homologação de acordos que (a) visivelmente não tenham sido baseados em uma decisão informada dos envolvidos ou que (b) sejam claramente contrários à legalidade ou à ordem pública.

Tratar bem quem nos faz bem é fácil, difícil é não destratar o “adversário”. Mais difícil ainda é intermediar o conflito de uma maneira a não gerar subconflitos. Mas é possível (e necessário). Com boa expectativa para o porvir, da investigação realizada conclui-se que a conciliação traz muitos benefícios. Dentre eles, para garantir que o acordo seja legítimo, o juiz conciliador tem nas técnicas e nos princípios os limites dos movimentos de proximidade (ética do cuidado) e distanciamento (ética da imparcialidade). Sendo assim, a judicatura, em termos de boas práticas, tem muito a ganhar com essa mudança de ambientação (do combativo para o colaborativo), seja no que diz respeitos aos trâmites processuais, seja quanto às relações humanas e à própria saúde (física e mental) de todos os envolvidos.

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Notas

[1] O presente artigo, aqui adaptado, corresponde a parte do Trabalho de Conclusão do Curso de Especialização em Direito Previdenciário desenvolvido pela Pró-Reitoria de Pesquisa e Pós-Graduação da Universidade de Caxias do Sul em convênio com a Escola Superior da Magistratura Federal no Rio Grande do Sul, cuja conclusão deu-se em outubro/2021.

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